[ 王春勝 ]——(2010-12-6) / 已閱5856次
最高額抵押的法律適用
王春勝
根據(jù)《擔(dān)保法》第59條的規(guī)定，所謂最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對(duì)于定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。如甲乙雙方于1995年1月5日約定自1995年2月1日至1996年12月底，在此期間所發(fā)生的債務(wù)均以某棟樓房作抵押。由于該樓房當(dāng)時(shí)估價(jià)為2000萬(wàn)無(wú)形，因此以方約定但保借款最好高限額為2000成元，若借款超過(guò)2000萬(wàn)元，甲將以其他財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。最高額抵押的特征是：
第一，最高額抵押是以將來(lái)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。在一般抵押中，必須是先有債權(quán)，然后才能設(shè)定抵押權(quán)，亦即抵押權(quán)的設(shè)定是以債權(quán)的存在為前提的，抵押權(quán)是為提已存在的債權(quán)百存在的。債權(quán)不存在，抵押權(quán)也不存在，這就是所謂抵押權(quán)在發(fā)生上的從屬性。然而，最高額抵押權(quán)的設(shè)定，則不以債權(quán)的已經(jīng)存在為前提，而是對(duì)將來(lái)發(fā)生的債作擔(dān)保。由于這一特點(diǎn)，使最高額抵押已不具抵押權(quán)在發(fā)生上的附從性。
第二，擔(dān)保債權(quán)的不特定性。一般抵押所擔(dān)保的債權(quán)都是特定的，這不僅表現(xiàn)在債權(quán)類型是特定的，而且表現(xiàn)在債權(quán)的數(shù)額也是特定的。但最高額抵押所擔(dān)保的未來(lái)債權(quán)則是不特定的，即將來(lái)的債權(quán)是否發(fā)生、債權(quán)類型是什么、債權(quán)額多少，均不確定。在最高額抵押的情況下，必須到?jīng)Q算期時(shí)，才能確定抵押權(quán)擔(dān)保的實(shí)際債權(quán)數(shù)額。
第三，抵押的債權(quán)具有最高限額。對(duì)于一般抵押而言，由于設(shè)定抵押時(shí)擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定，因此不存在最高或最低數(shù)額的限定。而最高額抵押則不同，由于在抵押理債權(quán)不確定，而抵押物是特定的，抵押物的眾人進(jìn)確定的，不能以價(jià)值有限的抵押物但保將來(lái)發(fā)生的無(wú)數(shù)的債務(wù)，否則將會(huì)給債權(quán)人造成極大的損害。正是由于這一原因，需要對(duì)抵押所擔(dān)保的未來(lái)債權(quán)取高限額。
第四，對(duì)一定期限內(nèi)連續(xù)恨生的債作擔(dān)保。一般抵押僅對(duì)已經(jīng)存在的債權(quán)作擔(dān)保，通常這些債權(quán)為一個(gè)獨(dú)立的債權(quán)。而對(duì)最高額抵押而言，是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，它適用于連續(xù)發(fā)生的債權(quán)法律關(guān)系，而不適用于僅發(fā)生一個(gè)獨(dú)立債權(quán)的情況。根據(jù)《擔(dān)保法》第60條規(guī)定：“借款合同可以附最高額抵押合同“，”債權(quán)人與債務(wù)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最額抵押合同”，但最高額抵押權(quán)在決算期未到來(lái)而主圣水 確定時(shí)，是不能移轉(zhuǎn)的。
第五，由于最高額抵押是一種特殊的抵押，因此，當(dāng)事人在抵押合同中對(duì)此應(yīng)作特別的約定。如果當(dāng)事人在抵押合同中僅規(guī)定了抵押，而未特別規(guī)定最高額抵押，只能認(rèn)為其設(shè)立了一般抵押。
我國(guó)《擔(dān)保法》第61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”。此處所講不得轉(zhuǎn)讓，是指在決算期到來(lái)以前的債權(quán)，因其不能確定而不能轉(zhuǎn)讓。至決算以來(lái)以后，債權(quán)已經(jīng)確定，而且也不可能再生新的債權(quán)，這樣，在抵押權(quán)人還未實(shí)際行使抵押權(quán)以前，慶有權(quán)將債轉(zhuǎn)讓他人，抵押權(quán)亦可以隨之轉(zhuǎn)讓。因?yàn)樵诖饲闆r下，最高額抵押實(shí)際上已與一般抵押并無(wú)太大區(qū)別，應(yīng)當(dāng)允許這被擔(dān)保的債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓。
北安市人民法院 王春勝
