[ 錢貴 ]——(2010-11-2) / 已閱4599次
分析浮動抵押
錢貴
浮動抵押是一種創(chuàng)立于英國衡平法的擔保制度，具有鮮明的英美法特點，普遍應用于公司發(fā)行債券的擔保，在成文法中主要規(guī)定在公司法和破產(chǎn)法中在美國則出現(xiàn)在《統(tǒng)一商法典》中。由于浮動抵押的特殊性，在大陸法系一般均作為特殊擔保對待，一般規(guī)定于單行法中，例如日本就將浮動抵押制度規(guī)定于《企業(yè)擔保法》中。我國《香港公司條例》和《澳門商法典》中都有關(guān)于浮動抵押的規(guī)定。我國《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償�！边@一條被學者認為是關(guān)于浮動抵押的規(guī)定。
對于在我國《物權(quán)法》中能否規(guī)定浮動抵押制度，學者之間存有爭議。我國梁慧星教授對“動產(chǎn)浮動抵押”持否定態(tài)度：德國法蘭克福大學教授Mansfeld Wolf在中國人民大學法學院所作的題為“從比較法的角度審視中國物權(quán)法草案”的演講中，對我國物權(quán)法草案中規(guī)定的浮動擔保也持一種批評態(tài)度，他認為，浮動擔保實質(zhì)上是授予一個抵押權(quán)人在抵押人財產(chǎn)上的一種壟斷地位，一個債權(quán)人能夠排除其他的債權(quán)人對債務人的財產(chǎn)進行干涉。這種浮動擔保不僅將阻礙市場經(jīng)濟下正常的競爭秩序，而且容易造成過度擔保。比如，一項10萬元的債務，所提供擔保的財產(chǎn)價值可能超過一百萬，這在實質(zhì)上損害了物的利用效率。另外，浮動擔保也可能使特定物的擔保制度和浮動擔保制度在抵押制度設計方面產(chǎn)生沖突。
由于國際銀行貸款的不斷進入以及項目融資方式的推廣，當事人之間設立浮動抵押的實踐已經(jīng)存在并有進一步發(fā)展之勢。為順應這種發(fā)展趨勢，我國立法應該引進浮動抵押制度，以避免民間融資實踐與物權(quán)法定主義之間的沖突。英國浮動抵押制度起源于判例，而就成文法而言，主要見于公司法和破產(chǎn)法。美國將其規(guī)定在《統(tǒng)一商法典》中，日本規(guī)定于《企業(yè)擔保法》中。有鑒于此，我國香港將浮動抵押制度規(guī)定在《公司條例》中，澳門規(guī)定在《商法典》中，這主要是因為浮動抵押制度的特殊性，因為物權(quán)標的的特定性、物權(quán)的優(yōu)先效力、追及效力及抵押權(quán)的物上代位性等基本原理都不適用于浮動抵押，這一特殊性增加了浮動抵押的復雜性。借鑒英美法系的經(jīng)驗，對于正確理解和適用我國《物權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定無疑具有重要的參考價值。
長時間以來，我國發(fā)行企業(yè)債券要求必須提供第三人擔保，使得債務人的信用基本被忽略掉了。債券評級實際上變成主要是為擔保人評級，定價也是為擔保人的信用定價。這種現(xiàn)象的存在和延續(xù)，不僅使得風險重新集中到銀行體系，同時也不利于企業(yè)債券市場的長遠發(fā)展和改變中國債券市場長期以來以政府信用為主體的失衡狀況。我認為，由于浮動抵押制度在擔保公司發(fā)行債券方面較為成熟，所以將浮動抵押制度應用于公司法和破產(chǎn)法中不失為穩(wěn)妥之舉。根據(jù)我國目前擔保市場的發(fā)育程度，有關(guān)浮動抵押的立法應考慮四個方面的問題：首先，為減少浮動抵押人自由處分抵押財產(chǎn)給債權(quán)實現(xiàn)帶來的不確定性，應將設定浮動抵押的主體首先明確為公司企業(yè)，因為公司受資本三原則的制約，且公司的財務制度也較完善：其次，若由非公司企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者設定浮動抵押，則應以建立有效的財產(chǎn)監(jiān)管制度為基礎(chǔ)：第三，當事人約定事項出現(xiàn)，公司的合并、分立和破產(chǎn)，股東會做出解散決議，公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責令關(guān)閉等，均可以規(guī)定為浮動抵押固定化的條件：第四，浮動抵押權(quán)僅優(yōu)先于普通債權(quán)，其效力較其他擔保物權(quán)弱，這是其性質(zhì)決定的。通過當事人之間的自由約定可以在一定程度上緩解這種弱勢，例如，通過約定“消極擔�！睏l款，禁止公司設定具有優(yōu)先效力的在后擔保。然而，消極擔保條款也可能使浮動抵押產(chǎn)生壟斷而對其他債權(quán)人不利，也正因為如此，發(fā)達國家將浮動抵押的適用范圍限制在公司債券發(fā)行領(lǐng)域。
北安市人民法院 錢貴
