[ 歐錦雄 ]——(2010-10-6) / 已閱15767次
（一）傳統犯罪構成理論理應繼續成為中國的主流犯罪構成理論
在未來，中國犯罪構成理論應選擇哪一犯罪構成理論為中國主流犯罪構成理論呢？對此，中國刑法學界爭論甚大。筆者認為，中國傳統犯罪構成理論符合罪刑法定原則要求，更能體現人權保障優先的理念，具有較強的邏輯性、簡單、明了、易操作，且其可行性已經過了30年的刑事司法實踐證明，因此，中國未來的主流犯罪構成理論仍應選擇傳統的犯罪構成理論。對于傳統犯罪構成理論存在的不足，可通過適度改造予以克服。
近年來，隨著德國和日本的刑法學譯著的增多以及大量留學德國和日本學者的歸來，主張以德日犯罪成立理論取代傳統犯罪構成理論的呼聲越來越多。他們主張采用德日“構成要件符合性——違法性——有責性”這種三階段的遞進式體系。他們認為，這一體系具有以下優點：（1）在邏輯性上具有遞進性，有助于明確要件之間的邏輯關系。（2）具有層次性，能夠厘清各種要件之間的界限。（3）具有高度的理論性，能維護法律運用的安全性，有助于實現結果的正義性。然而，這一德日犯罪成立理論并非盡善盡美，在德國和日本，反對這三層次體系犯罪成立理論的刑法學者大有人在○24。這一德日犯罪成立理論具有較大缺陷，主要表現在：（1）三階層理論體系讓定罪需三次反復判斷，非常繁瑣○25。（2）這一犯罪成立理論里所采用的詞語、概念、原理非常復雜難懂，專業人士也較難掌握。（3）體系前后沖突。構成要件符合性具有推定違法性和有責性的機能，但是，一旦出現阻卻事由或無責事由，其推定機制失靈，顯現了前后矛盾。（4）現狀和初衷背離。原本該體系是按先易后難認識規律來判斷的，但是，現在的情況是順序已經顛倒，完成了構成要件符合性的判斷，犯罪的甄別工作就已經完成了大半○26。（5）這三層次的犯罪認定順序有時不符合定罪判斷的思維習慣。當行為人未達到14歲的刑事責任年齡或行為明顯屬于正當防衛阻卻事由時，根本不需要考慮構成要件符合性，即可認定為無罪，這時，順序倒行。（6）這一犯罪成立理論沒有嚴密的定罪邏輯，在這一理論里，構成要件符合性僅是定罪的必要條件，其定罪的充分必要條件是同時具備構成要件符合性、違法性和有責性三部分，但是，違法性和有責性具有超法規事由。對于罪與非罪，這一理論未有明確界限，以無界限的、非法定的犯罪成立體系定罪，這自然違背定罪的邏輯。（7）在這一犯罪成立理論下，犯罪與非犯罪的界限未明確，違背了罪刑法定原則中的明確性原則。在這一犯罪成立三階層理論里，各階層均由各種理論支撐，而其中每一種理論均有多種觀點，使得這一犯罪成立理論具有不確定性。在這一體系下，違法性存在超法規事由，有責性也存在超法規事由，法律并未預先確定犯罪和非犯罪的界限，法官可隨意根據超法規事由入罪或出罪，容易主觀臆斷。（8）這一理論體現了有罪推定的思維。根據這一理論，只要符合構成要件的符合性，即可推定有罪，除非出現阻卻事違法性事由和阻卻有責性事由。
通過對傳統犯罪構成理論和德日犯罪成立理論進行優劣對比，不難發現，傳統犯罪構成理論更具科學性，因此，在未來，我國仍應堅持以傳統犯罪構成理論為主流理論，當然，還應對其適度改造。
（二）中國法律實務教育應樹立主流犯罪構成理論的權威
因為刑法條文的規定不可能做到絕對明確，因此，刑法理論在一些有爭議的灰色地帶具有巨大的影響作用。在某種程度上講，刑法學家的論著已成為了刑法的間接淵源。當前，我國的犯罪構成理論眾說紛紜。在司法實踐中，法律實務者會按照各自的理解運用不同的理論辦案，這就可能對同一種案件的處理得出截然不同的結果。為了保證刑法在全國適用的相對統一，我們應樹立主流刑法理論的權威。傳統犯罪構成理論具有較強的科學性且簡單、易操作，它理應成為我國主流的犯罪構成理論，為此，我們應采取措施讓其成為中國法律實務刑法學教育的主流理論。
目前，中國統一司法考試已成為全國法律實務教育的指揮棒，我們應選調全國資深刑法學者以傳統犯罪構成理論為基礎編寫一本全國統一司法考試專用的中國刑法學教材，規范司法中的法言法語，引領全國刑法學實務教育的方向，從而保證我國刑法適用的相對統一。對于傳統犯罪構成理論存在的不足，我們可通過對其適度改造來完善，并讓其在這一全國統一司法考試專用教材中體現出來。
The Development and Prospect of Theory of
Criminal Constitutive Elements in New China
Ou Jinxiong
( Guangxi Administrative cadre Institute of Politics and Law, Nanning 530023,Guangxi )
[Abstract] Since the People’s Republic of China set up ,The theory of criminal constitutive elements of our country has gone through three developing times,include the period of “introduce and spread”, the period of “practice and strengthen” and the period of “development and perplexity”.In the times of theory developing ,we take the theory of criminal constitutive elements of the Soviet Union as a original version,and developing it ,and at last establish our own theory of criminal constitutive elements,we call it “traditional theory of criminal constitutive elements”.Now, The dominant theory of criminal constitutive elements in our courtry is the “traditional theory of criminal constitutive elements”.In the period of theory developing ,some specialist of criminal law put forward many new theory of criminal constitutive elements in our country .To keep the the adentical outcome of the application of criminal law in our country , “the tradional theory of criminal constitutive elements”shall continue to be the dominant theory of criminal constitutive elements of our country in future.
[key words] New China, theory of criminal constitutive elements, dominant, traditional, the Soviet Union, Germany, Japan, development, prospect.
（作者簡介：歐錦雄，廣西政法管理干部學院教授,廣西民族大學刑法學碩士生導師。）
注釋：
①陳興良：《刑法知識論》中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第40頁。
②參見何秉松，科米薩羅夫、科羅別耶夫主編：《中國與俄羅斯犯罪構成理論比較研究》法律出版社，2008年10月第1版，第228頁。
③參見何秉松，科米薩羅夫、科羅別耶夫主編：《中國與俄羅斯犯罪構成理論比較研究》法律出版社，2008年10月第1版，第228頁。
④參見何秉松，科米薩羅夫、科羅別耶夫主編：《中國與俄羅斯犯罪構成理論比較研究》法律出版社，2008年10月第1版，第230頁。
⑤轉引陳興良著：《刑法知識論》代序，中國人民大學出版社，2007年9月第1版，原著孟沙金主編《蘇聯刑法總則》（下冊），彭仲文譯，上海大東書局，1950版第315頁。
⑥何秉松：《犯罪構成系統論》，中國法制出版社，1995年5月第1版，第46頁。
⑦參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》法律出版社，1981年7月第1版，第2-3頁。
⑧參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》法律出版社，1981年7月第1版，第3-4頁。
⑨參見何秉松，科米薩羅夫、科羅別耶夫主編：《中國與俄羅斯犯罪構成理論比較研究》法律出版社，2008年10月第1版，第230-231頁。
⑩參見陳興良：《刑法知識論》中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第42頁。
○11白雪峰：《犯罪客體不是犯罪構成要件》、《延安大學學報》（社會科學版），2005年第4期，第82-83頁。
○12胡學相：《要件挑送原則與犯罪主體》《政治與法律》1988年第4期，第17-20頁。
○13楊興培：《犯罪構成的反思與重構》（上）《政治論壇》1999年第1期，第47-54頁。
○14何秉松：《犯罪構成系統論》，中國法制出版社，1995年5月第1版。
○15陳興良主編：《刑法學》復旦大學出版社出版，2005年3月第1版，第48-52頁。
○16賴早興：《英美法系國家犯罪構成要件的辨正及其啟示》《法商研究》2007年第4期，第118頁。
○17馮亞東、胡東飛：《犯罪構成模型論》、《法學研究》2004年第1期，第72-81頁。
黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》、《法學研究》2006年第1期，第50頁。
○18參見何秉松，科米薩羅夫、科羅別耶夫主編：《中國與俄羅斯犯罪構成理論比較研究》法律出版社，2008年10月第1版，第217-218頁。
○19陳興良、周光權著：《刑法學的現代展開》中國人民大學出版社，2006年5月第1版，第88-97頁。
○20參見李潔：《中國通說犯罪構成理論體系評判》、《法律科學》，2008年第2期，第74-77頁。
○21參見陳興良：《刑法知識論》代跋，中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第Ⅺ-Ⅻ頁。
○22參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第51頁。
○23參見歐錦雄著：《刑法的辯護與批判》序言，中國檢察出版社，2008年12月第1版，第3-4頁。
○24參見黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》《法學研究》2006年第1期，第39、44頁。
○25參見薛瑞麟：《對話〈刑法知識去蘇俄化〉的作者》《政法論壇》2008年第6期,第152頁。
○26參見黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》《法學研究》2006年第1期，第39-41頁。
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