[ 宋曉鋒 ]——(2010-4-13) / 已閱18406次
建立勞動關(guān)系的認定標準——兼論母公司、子公司之間人員調(diào)動時的風(fēng)險防范
宋曉鋒
一、摘要
馬某與C母公司簽訂勞勞動合同繼續(xù)工作，與B公司勞動期滿后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同時期，馬某到底與哪家公司建立勞動關(guān)系？若發(fā)生爭議，應(yīng)向哪家主張自己的合法權(quán)益呢？
二、案情簡介
2004年3月至2007年3月15，馬某與C母公司簽訂勞動合同，被安排到C母公司所屬的B公司工作。
2007年3月，馬某與B公司簽訂了終止期限為2008年3月31日的勞動合同。
2008年3月7日，B公司向馬某發(fā)出續(xù)訂勞動合同意向通知書，擬續(xù)訂勞動合同，續(xù)訂期限為12個月，當日，馬某簽收回執(zhí)，同意B公司的意見。
2008年5月12日，馬某到A公司任職，保險關(guān)系從B公司轉(zhuǎn)到A公司，A公司未其繳納保險、支付工資等。
2009年1月9日，馬某與A公司協(xié)商，簽訂薪資結(jié)算單，確認雙方解除勞動關(guān)系，A公司向馬某支付了經(jīng)濟補償金、代通知金等。
馬某離職后，想向用人單位主張2008年5月12日至2009年1月9日期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資的差額部分，可又不清楚該向哪家公司主張。
三、爭議焦點
在2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某與哪個公司建立勞動關(guān)系？這主要涉及建立勞動關(guān)系的認定標準以及員工在母公司、子公司之間調(diào)動如何防范風(fēng)險？
四、勞動關(guān)系的認定
（一）“用工之日”是建立勞動關(guān)系唯一標準。
《勞動合同法》第七條規(guī)定，“用人單位自用工之日起既與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工名冊被查�！币簿褪钦f，新《勞動合同法》明確規(guī)定，產(chǎn)生勞動關(guān)系的基本法律事實是“用工”，而不是訂立勞動合同。換句話說，即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在“用工”行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系即建立，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者即享有勞動法律規(guī)定的權(quán)利，當然也同樣受到《勞動合同法》的規(guī)范。
《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)【2005】12號）的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、主體資格合法；2、勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。同時，該規(guī)定還進一步強調(diào)，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄、工作證、服務(wù)證、登記表、報名表、考勤記錄等。根據(jù)《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》可知，在證明勞動關(guān)系的憑證中并無“人事檔案”一項，也就是說，在公司名義下管理下的人事檔案的存在，并不能說明這些人員與公司存在勞動關(guān)系。
（二）2004年3月至2007年3月15，馬某與母公司建立勞動關(guān)系。
馬某在2004年3月至2007年3月15期間，與母公司簽訂勞動合同，合同明確表明馬某由被安排到母公司公司所屬的B公司工作。在此期間，馬某與母公司公司存在勞動關(guān)系，與B公司不存在勞動關(guān)系。
（三）2007年4月1日至2008年3月31日，馬某與B公司建立勞動關(guān)系。
1.續(xù)訂勞動合同意向書的效力認定
馬某與B公司的勞動合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日，勞動合同期滿后，馬某僅與B公司就續(xù)訂勞動合同的意向達成了一致，雙方并未簽定續(xù)訂勞動合同書，也未簽訂書面勞動合同，在2008年4月1日至2008年5月初，馬某與B公司建立事實勞動關(guān)系。馬某從B離職，入職A公司后，勞動合同主體發(fā)生變更，馬某即與B公司終止了事實勞動關(guān)系。
《續(xù)訂勞動合同意向通知書》性質(zhì)上是用人單位向勞動者發(fā)出的續(xù)訂勞動合同的要約邀請。要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為。也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請時，當事人仍然于訂約的準備階段，要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。
本案中，B公司于2008年3月7日向馬某發(fā)出的《續(xù)訂勞動合同意向通知書》應(yīng)認定是要約邀請，而馬某的《回執(zhí)》則是一種要約行為，并且勞動合同屬要式合同，只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回執(zhí)》后，并沒有作出承諾，雙方并未簽訂書面勞動合同。
原勞動合同期滿，馬某仍在B工作，雙方未以書面形式續(xù)訂勞動合同，雙方存在事實勞動關(guān)系，這并不等于雙方按原合同約定的期限簽訂了一個新的勞動合同。2008年5月初，馬某在B公司離職后，應(yīng)認定為雙方終止了事實上的勞動關(guān)系。
2.馬某在B公司工作期間，B公司從未就勞動合同變更事宜與馬某協(xié)商，雙方從未簽訂任何書面協(xié)議，辦理相關(guān)手續(xù)。
《勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同的，應(yīng)當采取書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位與勞動者各持一份�！�
本案中，馬某在B公司工作期間，B公司從未就勞動合同變更事宜，特別是崗位調(diào)動，工資發(fā)放，保險繳納等問題與馬某進行協(xié)商，馬某也從未收到B任何變更勞動合同的書面通知，雙方從未簽訂任何變更勞動合同的書面協(xié)議，辦理相關(guān)手續(xù)。
B公司與A公司都是獨立的法人，都有資格對勞動者進行聘任、使用。馬某從B公司離職后于2008年5月12日起受聘在A公司任職，馬某的社會保險等都轉(zhuǎn)移到了A公司，A公司按照自己的員工對馬某進行管理，A公司是馬某新的用人單位。從《薪資結(jié)算單》也可以看出，馬某入職及A公司的時間是2005年5月12日。
（四）2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某與A公司建立勞動關(guān)系。
1.馬某與A公司之間存在“用工”,從形式上看，馬某在身份上、經(jīng)濟上從屬于A公司，馬某與A公司建立勞動關(guān)系。
本案中，A公司是合法的用工主體，馬某自2008年5月12日入職A公司后，接受A公司的指揮、監(jiān)督、管理，遵守被告公司的勞動紀律和規(guī)章制度，馬某提供的勞動是A公司業(yè)務(wù)的組成部分；A公司為馬某提供基本勞動條件并向馬某某支付報酬。馬某的社會保險關(guān)系也從原單位轉(zhuǎn)到A公司，A公司為馬某交納社會保險。
在2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某不僅與A公司存在事實上的“用工”，而且從形式上，大量的證據(jù)也能證明，馬某在身份上、經(jīng)濟上從屬于被告，雙方存在勞動關(guān)系。
2.與馬某簽訂《薪資結(jié)算單》的主體是A公司，終止的是馬某與A公司的勞動合同，與B公司毫不相干。
從A公司提交的《薪資結(jié)算單》可以看出，馬某在A公司的工作期間，即自2008年5月12日至2009年1月9日。與馬某就解除勞動關(guān)系事宜進行協(xié)商的經(jīng)辦人、審批人都是A公司的領(lǐng)導(dǎo)，也可以看出馬某系A(chǔ)公司的員工。
五、母公司、子公司之間員工調(diào)動時的風(fēng)險防范
A公司、B公司系C母公司的子公司，各公司都是法人，都是適格的用工主體本案中，正因為各公司沒有采取合適的措施對馬某的工作進行調(diào)動才產(chǎn)生糾紛。
員工從母公司派到子公司，可采取以下方式：
1.外派，即勞動關(guān)系還在母公司，人員管理在子公司，這種情況叫“人員借調(diào)”，母公司與子公司之間必須明確約定分別對員工承擔(dān)哪些義務(wù)。
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