[ 王超 ]——(2002-8-10) / 已閱25916次
試論隱形程序
王 超*
（華東政法學院研究生院，上海 200042）
[內容提要] 隱形程序是指在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序，具有單方性、多樣性、隨意性、非理性。隱形程序的危害性在于滋生司法腐敗，誘發司法不公，破壞司法權威，降低司法效率。我國司法實踐中大量存在隱形程序現象，分析隱形程序產生的原因并尋找其改革路徑是司法改革的當務之急。
[關 鍵 詞] 程序 隱形程序 司法改革
英國有句古老的格言：“正義不僅應當得到實現，而且應以人們能夠看得見的方式加以實現”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。這句法諺大體意思是說正義應當通過公開的程序加以實現。相反，“沒有公開則無謂正義” [1]，因為“一切骯臟的事情都是在‘暗箱作業’中完成的，追求正義的法律程序必然是公開的、透明的”[2]。然而審視我國司法實踐，可以發現所謂隱形程序大量存在，這些隱形程序雖對彌補訴訟立法不足起到一定的作用，但其負面效應卻大得多。長期以來，這一問題并未引起足夠的重視，致使隱形程序大有愈演愈烈之勢。本文擬就隱形程序問題作詳細剖析，以期對我國的司法改革有所裨益。
一、隱形程序：程序正義的背離
（一）、隱形程序的含義
所謂隱形程序是指在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則與程序。之所以稱之為“隱形”，是因為這些辦案規則與程序未經有權機關正式予以頒布，外界既無法查閱也無從知曉；之所以稱其為“程序”，是因為其在訴訟中幾乎與國家頒布的訴訟規程有著同等的效力和功能，甚至有時成為辦案人員辦案的首選規則。這些“隱形程序”在靜態上主要是以內部紅頭文件、請示、批示、指示、通知、講話、經驗總結、工作報告、慣例等形式表現出來；在動態上，主要表現為“暗箱操作”。
（二）、隱形程序的基本特征
隱形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，還具有以下基本特征：
1、單方性
公正的程序應當保障那些對裁判結果有利害關系的人能夠參加到訴訟中去，使其有機會發表自己的觀點和提出支持該觀點的證據，以及反駁對方提出的觀點和證據，從而對裁判結果的產生發揮積極的影響。這就是所謂程序多方參與性原則，一般認為，它是正當程序（Due Process）最基本的內容和要求，也是滿足程序正義的最重要條件。[3]根據這一原則，裁判者的裁判活動必須在控辯雙方同時參與下，通過聽取各方的陳述、舉證、辯論等方式來展開，而禁止裁判者同訴訟的一方當事人進行單方面的接觸。然而在隱形程序中，“單方面接觸問題”比較嚴重，如在庭審前，承辦案件的法官為防“不測”同檢察官查閱案卷討論案情；承辦法官對于庭上難以查清的案件事實予以“調查核實”時，幾乎是清一色的單方行為；“三同現象”[4]等等。
2、多樣性
由于隱形程序是看不見、摸不著的、缺乏監督與制約的“地下活動”，因此，何人在何時何地出于何種目的采用何種方式開啟該程序都存在極大變數，因而具有多樣性。（1）隱形程序的參與者既可以是雙方當事人、司法機關，也可以是與案件毫無關系的局外人和機關；（2）隱形程序可以發生在立案、偵查、審查起訴、審判、執行的任何一個階段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隱形程序既可以在司法場域之內出現，也可以在司法場域之外產生；（4）隱形程序的出現極可能基于司法機關的原因，如辦案人員為轉移錯案風險大肆進行案件請示匯報等，也可能基于訴訟當事人甚至案外人的緣故，如一方當事人為了獲得對己有利判決而恣意進行“AMP交易”[5]；（5）隱形程序的表現形式多種多樣、豐富多彩，如通氣會、搞協調、打招呼、批條子、走關系、定調子等。
3、隨意性
訴訟是指司法機關在訴訟當事人及其它訴訟參與人的參加下，依照法律規定的程序，解決糾紛的一種活動。而程序是主體參與決策活動的過程、順序、方式和方法等方面的總和。[6]這表明規范性是訴訟活動的基本特征，它要求訴訟的進行應嚴格依照訴訟法規定的程序進行，而不能由司法機關、訴訟參與人隨心所欲、恣意妄為。具有規范性的程序與恣意相對立，它能保證司法機關有條不紊地、合乎理性地定紛止爭。而在隱形程序中，由于具有多樣性、非法性的特點，使得辦案人員、訴訟參與人的訴訟活動不受程序法的調整和約束，常常游離于法律規定的訴訟程序之外，沒有統一的行為模式，至于是否啟動、如何啟動該程序完全取決于實施者，因而隱形程序具有較強的隨意性。
4、非理性
訴訟程序應當具有理性，因為合乎理性的程序往往會產生合理、正確的判決結果。即使這種程序不能產生正確的結果，也“能使程序參與者有機會獲知程序的進程、判決結果的內容以及判決得以形成的理由和根據，從而更能從心理上接受判決結果；同時，理性的程序能夠對判決結果作出充分的合理性證明，使程序參與者確信自己受到了公正的對待”[7]。為保證程序符合理性原則，程序應當按照公開性、多方參與性、說理性、親歷性等特征進行設計。而在隱形程序中，“暗箱操作”現象不僅直接違反程序的公開性，使訴訟的一方或雙方喪失了解、影響程序的進程的機會，從而導致公開爭辯、公開求證難以形成，而且使裁判結論根本無法從程序過程中產生，而是來源于程序之外的沒有親歷整個訴訟過程的某種權威力量。因此，從本質上講，隱形程序是一種非理性的活動。
由此看來，隱形程序無論從哪個角度上講都是對正當法律程序的直接背叛，因為只有具備公開性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當性法律程序。故說隱形程序是對程序正義的恣意踐踏實在不為過。
（三）隱形程序的負面效應
隱形程序與正當程序結伴而行、相伴而生，在我國司法實踐中普遍存在，它作為一種異化的訴訟程序所展現出來的負面效應十分明顯。我們認為，隱形程序的危害性主要有以下幾個方面。
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