[ 龍城飛將 ]——(2010-3-29) / 已閱7194次
鋸箭與后半截——讀雅典學園oldfrankly博文《給馬克昌講個葷段子》有感，兼及法官不能解釋法律（九）
龍城飛將
偶然上網看到雅典學園網友oldfrankly《給馬克昌講個葷段子》的博文，感觸良多。學園近日可謂熱鬧，總有個豬頭在添些亂子。不知這oldfrankly是什么頭目，卻敢向法學泰斗叫板。
此文開篇即現出其對泰斗大不敬，“這個偉大的武漢大學有些很牛逼的學科大佬……將我天朝刑律研究的出神入化之馬大佬，對神州奇案之鄧玉嬌案所做評論，讀來令人傾倒，嘆服之余，想起一葷段子，這里虔誠奉上”。接下來這個牛頭馬面的家伙舉了一個不雅的例子，曰一校尉因銀錢不足請與軍中文藝兵“請‘半’為之”，然一旦入巷則“全入盡根矣”。爽而至極后笑應女兵：“某所請者，特此‘后半截’也。今幸得成全！”
這個牛頭馬面之不雅語言，實為批評馬泰斗關于鄧玉嬌不當的言論。在我國刑事司法實踐中，一旦出現疑難案件，司法人員就向法學泰斗們請教。實際上泰斗們是有能力影響判決的。
Oldfrankly講道，馬克昌所引刑律第二十條是專講正當防衛的，正當防衛明顯超過必要必要限度造成重大傷害的應負刑事責任，據此泰斗認定巴東一審所判為正當。Oldfrankly批評泰斗絕口不提該條第三款“對正在進行……強奸……的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”，“以前半截法條強辯之……較之……校尉，馬大佬對刑律條文之取舍用度，不也有‘異曲同工之妙’乎？”
由此想到古代《笑林廣記﹒術業部﹒鋸箭竿》記載的鋸箭法。 “一人往觀武場，飛箭誤中其身，迎外科治之。醫曰：‘易事耳。’遂用小鋸截其外竿，即索謝辭去。問：‘內截如何？’答曰：‘此是內科的事。’” 泰斗的說法也是使了一個鋸箭法，把一個完整的箭竿鋸掉了一半。
實際上，我國刑法第20條的全部內容都是對正當防衛的規定。第一款界定正當防衛的條件，第二款講防衛過當仍屬于正當防衛的范疇，第三款講特殊防衛仍屬正當防衛。在適用法律時這三款內容應當聯系在一起，不應當如用古代那個外科醫生一樣用鋸箭法鋸掉一半。
換言之，正當防衛內涵已經由第一款講明，其外延則由一般正當防衛、防衛過當和特殊防衛這三種類型構成。一般正當防衛僅是造成不法侵害人損害，防衛過當是正當防衛超過必要的限度造成重大損害，而特殊防衛則是造成不法侵害人傷亡。所以在適用正當防衛的情形時一定要把這三種情況綜合考慮。馬泰斗脫離第三條，又沒有證據證明鄧玉嬌的案件屬于第二條，他的發言就是不嚴謹、不合乎法律規定的，也就是Oldfrankly所說的半截和笑林廣記所說的半截。但是，適用法律應當是全面地適用相關的法律，不能“半截”。
鄧玉嬌最終是以故意傷害論罪的，既然這樣論罪，同時她又有正當防衛的情節，就要理清楚適用法律的順序。首先要明確鄧玉嬌是正當防衛過當造成鄧貴大死亡，還是故意傷害鄧貴大致死同時具有正當防衛情節？結論只能是前者，不可能是后者。若是后者，就是主動攻擊，就不可能有正當防衛情節。所以，在鄧玉嬌案上，只適用刑法20條或234條都容易產生判決的偏差，只有同時運用這兩條法律規范才能做出正確的判決，否則又是一個“半截”。
正確的法律適用過程是，先確定鄧玉嬌是正當防衛，再確定她是處于20條第二款、還是第三款。若屬第二款，當然可以刑法234條論罪。若屬第三款，則應判決無罪。給鄧玉嬌案做出判決的法官有義務證明為什么鄧玉嬌的行為是過當，沒有做出證明的判決是蒼白無力，不能說服人。
這個案件再一次給人們以警醒，在刑事案件中，法官應當根據查明的事實，嚴格地適用法律，不能任意解釋。其實，在我國司法腐敗猖獗的情況下，即使是民事案件法官個人解釋法律也是非常危險的。對于不受監督或監督不力的法官而言，他很關于利用手中的“裁判權”吃完原告吃被告，因為他們總是不能把自己從訴訟案件中脫離出來，總是把自己的利益夾雜在其中。
2010-3-26
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