[ 馬榮鎮 ]——(2009-11-7) / 已閱15033次
工程建設施工管理中的法律焦點問題
馬榮鎮
現將參加中國建設報主辦的《項目經理責任制及掛靠法律風險防范與施工合同糾紛典型案例分析》實務研討會學習到的理論知識結合建筑施工合同履行中實踐出現的焦點問題撰寫要點，以便與大家探討。
一、施工項目經理的法律問題
(一)法律定性：項目經理指承包在工程項目上負責管理和合同履行的一次性委托代理人，是項目管理的第一管理責任人。
(二)法律地位：在一般情況下，項目經理經過承包人合法任命，是承包人施工項目上的委托代理人，在特定施工項目管理上代表承包人對外處理相關事務。
(三)法律權限：
1、有權代表承包人向發包人履行施工合同或與履行施工合同相關的行為。
2、對發包人而言，如果承包人對其無書面授權，則推定項目經理無權修改施工合同。
3、對下家即分包人、供應商、租賃商、銷售商而言，其行為若沒有過特別限制，通常情況下，視為承包人的代理行為。
(四)項目經理授權限制的法律建議：
1、在與發包人訂立施工承包合同中，就授權范圍、權限在合同中直接明示。
2、項目部印章最好不要刻，由承包人直接授權對各種法律文件進行簽字即可。（這樣法律風險小，至少可追究個人法律責任）；若必須刻用，可在項目部印章上作權利限制。（如注明“非合同章”或“此章權作技術資料簽章”）
二、項目經理部的法律問題
(一)法律定性：通常情況下，項目經理部是承包人為實施特定項目而成立的臨時內部組織機構，而不是分支經營機構。（例外，該項目經理部在當地領取營業執照）
(二)法律責任：1、項目經理部執行施工承包合同的行為由公司承擔。2、項目經理部印章由于沒有國家公權力的介入，容易被私刻，承包人內部備案難以對抗善意第三人。建議不要刻，如需刻用，須到公安部門或工商部門備案，以防真假。
(三)項目經理部其他從業人員法律地位：通常情況下，項目經理部其他組成人員是項目經理的助手，是職員，無權對外從事法律行為（除非由項目經理進行轉委托）
三、監理單位及總監理師的法律問題
(一)監理單位的法律地位：監理單位與發包人就某一工程項目簽訂工程委托監理合同，依照法律，行政法規及有關的技術標準、設計文件和建筑承包合同，代表發包人對承包單位監督。雙方建立的是委托代理關系，監理單位是發包人的委托代理人。
(二)總監理師的法律地位：總監理師受監理單位的委派，代理監理單位履行工程委托監理合同中約定的職責，其行為是監理單位的職務行為，因其行為導致的法律后果由監理單位承擔。監理單位的法律后果最終由發包人承擔。
(三)監理的權力：主要有1、設計變更權；2、價款確認權；3、工期延誤審查權；4、工程質量監督權等。
（三）法律建議：
1、工程有監理的，要充分了解監理的授權范圍，對監理的無權代理行為要理直氣壯地拒絕。
2、注意收集、保存監理人的行為記錄，以備工程索賠和工程訴訟之用。
3、監理與發包人委派的工程師權利交叉或授權不明時，這對承包人非常有利，承包人可充公運用民法通則中的有關法律條款，追究發包人的法律責任。
四、掛靠的法律問題
(一)法律定性：掛靠是指無資質的施工人借用有資質的施工企業、低資質等級的施工企業借用高資質等級的施工企業承攬工程的法律行為。
(二)法律風險：掛靠人以被掛靠人名義簽訂的施工承包合同易被認定無效，從而導致掛靠人與被掛靠人之間訂立的掛靠協議無效。被掛靠人不但管理費收不到，可能還要愛到建筑主管部門罰款、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰。對外還要承擔連帶責任。
(三)掛靠行為規避風險的法律建議：
1、可以與掛靠人簽訂一份勞動協議，建立一個社會保險檔案，或調動人事檔案。變外部掛靠為內部承包協議。
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