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  • 論公共秩序保留與法律規(guī)避之間的關系

    [ 袁征 ]——(2009-10-18) / 已閱37265次

    (1)隨著經(jīng)濟的全球化的發(fā)展,國家之間的相互交往的增多,各國的法律也必定在交往中不斷的磨合,走向趨同甚至統(tǒng)一,法律規(guī)避和公共秩序保留的存在空間也將越來越小。
    (2)法律規(guī)避將可能被弱化或者被公共秩序保留所取代
    法律規(guī)避的損害范圍一般較小,涉及面不廣,從某種程度上折射出法律的不足或漏洞,可以隨著法律的發(fā)展而得到解決,許多法律規(guī)避可以通過立法來避免,例如國際避稅,很多國家通過立法消除來這樣的行為。

      如果涉及面較大,或者存在較大利益沖突,則可以用公共秩序保留來取代,當事人通過某種行為規(guī)避了法律的適用,必將為其他人所效仿,那么被規(guī)避的法律和法律條文的必將一次次被避開不用,其效力何在?這還不算危害一國的法律基本理念嘛,當然屬于危害社會公共利益。另外,法律是不調整思想的,判斷當事人是否具有故意,只能從言行為上判斷,而實踐中很難判斷,主觀上加以認定具有故意還是非故意難以顯現(xiàn)公正、公平。還有,如賀爾澤的案子所示,其過程也起到了規(guī)避德國法的作用,從另一個側面說明二者是可以統(tǒng)一的。至于公共秩序保留最終只保護內國法而法律規(guī)避可以保護內國法也可以保護外國法的問題,我認為,公共秩序保留有待發(fā)展,為了限制公共秩序保留的濫用,一些國家或地區(qū)簽訂國際條約,來規(guī)定公共秩序保留適用的范圍,進而提出了國際公共秩序的概念,所以,一個國家為了另一國而適用公共秩序保留是可能的,也是符合法律的精神原則的。
      據(jù)此,法律規(guī)避與公共秩序保留既有聯(lián)系又有區(qū)別,但是,法律規(guī)避有被弱化的趨勢,將有可能被公共秩序保留所容納。可以預言,法律規(guī)避將不會長期存在于國際法律之中。



    重慶大學 袁征


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