[ 龍城飛將 ]——(2009-10-11) / 已閱29049次
法理不能代替法律
口治不能代替法治
教授認為，梁的行為構成侵占罪應無異議。若依嚴格之法理，即刑法理論界的一種觀點，認為梁麗作為機場的特定關系人，在明知應當返還而拒不返還的行為，涉嫌構成盜竊罪。
如果是理論研究，教授的觀點沒問題。
如果是理論研究，得出這樣的結論，教授應當在立法方面下功夫。應當說服人大代表向人大或人大常委會提出立法或法律解釋的請求，啟動立法程序。等新的立法將此類情況明確寫入刑法規定為犯罪行為并且規定了具體的罪名后，方可使用此罪名對具體的行為人進行定罪。
但現在是研究一個具體的案件，指導司法界如何辦案，這樣做就存在著巨大的風險：人們要以法理來代替法律。在許霆案件上就是這樣，判決公布后，一些法學家就來做解釋，從事判決的法官們又以法學專家的意見為基礎進行判決。這樣做顯然是違反法律的。我國的刑法和刑事訴訟法規定了法無明文規定不為罪，存疑不治罪的原則。
我一再認為，許霆案件和梁麗案件并不復雜，復雜在于人為的因素。本來，依照法律的規定進行案件的處理是唯一可靠的方案，法律明文規定為罪的依法定罪。對沒有明文規定為罪的不定罪，在偵查階段的結束偵查，在起訴階段的停止起訴，在審理階段的宣告無罪。這些處理方法，是法律的規定。可以說，刑事訴訟法更多地是規范司法過程中司法機構和司法人員行為的法律。“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法（指刑事訴訟法）和其他法律的有關規定”[1]。
但是，許霆案件和梁麗案件又被許多專家認為是復雜案件。原因在于，他們是用道德和法理代替法律。這樣做存在巨大的危險：其一、教唆了司法人員不遵守刑事訴訟法，將本來法無明文規定的行為硬性定罪。其二、直接侵犯了當事人的人身自由權。其三，引起國人的反對，動搖我們社會主義法治國家的威信。
現實的情況是，當司法人員在法律上找不到依據時，就到法律專家這里來找依據。此時，專家們也以法理來代替法律。
要知道，每個專家都可以有一套法理，這樣下去，豈不是眾多專家就有眾多的法理？真理只有一個，如果N個專家產生了N個觀點，最少有N-1個觀點是錯誤的，甚至N-0個觀點都是錯誤的！
這樣下去，法治豈不是成了專家們的口水之治？
要警惕這種現象的不斷蔓延，法理不能代替法律，口治不能代替法治。
在法律和法理不明之時
無論是誰，都只有遵從法律一個選擇
接到東莞珠寶公司報案時，深圳警方以盜竊罪立案，是恰當的。因為此時情況不明，不知是盜竊還是被人拾得,但不是教授所言之“法律和法理不明”時警方的選擇權。警方介入調查對于迅速找到遺失的物品有重要作用。所以，警方以盜竊罪立案并不是于“法理上并無不妥”，而是遵從了法律的規定。當然，在偵查過程中警方可以根據其掌握的證據選擇是否停止偵查、是否送交檢察院起訴等。
教授認為，“最終如何定罪，依法官之衡量”。在這里，顯然教授又忘記了法律的規定。我國的刑事訴訟法對檢察官和法官在訴訟活動中行為進行了規范，法官并不能隨意“衡量”而給人定罪，他像機器一樣嚴格地對照事實與法律進行審理，首先確定事實，再嚴格地對照法律進行定罪量刑。
即使在英美法系，對于民事案件法官可以依判例進行判決，法官可以造法，但到刑事案件都是十分嚴格地遵照法律的規定進行判決，其陪審團既是對嫌疑人是否犯罪進行裁定，又是對法官審理過程進行監督，雖然根據法律規定這些陪審團的成員必須是不懂法的優良的社會公民。
在刑事司法領域，法律和法理不明之時，無論是誰，都只有一個選擇，這就是，遵從法律。
79刑法可以類推
97刑法已經廢止
我同意教授的一個觀點，不知道物品的價值，有人盜竊了它，不影響定罪。因為刑法及相關的司法解釋并沒有規定一定要嫌犯事先知道被盜竊目標的價值才去計算其價值，這種情況下計算的依據僅有一個，就是只能依據物品的實際價值進行計算。
但是，教授在分析法律問題時使用“類推”方法卻從根本上違背的我國刑法和刑事訴訟法的規定。我國1979年的刑法第79條規定可以適用類推，這樣存在的問題就是用已有的罪名去套嫌疑人的行為，只要類似就可以定罪。這種規定是違反人權的，對公民的人身權利沒有基本的保障，所以1997年的新刑法廢止了這樣的條文。這是法治水平進步的表現。
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