[ 劉建昆 ]——(2009-8-7) / 已閱8030次
城市管理與“黑鍋”無關
劉建昆
繼國務院法制辦“無執照有執照分工論”之后，所謂的“全國城管執法局長聯席會議”終于拋出了“黑鍋論”。如果說國務院法制辦僅僅是因為無知的信口雌黃，“黑鍋論”則完全可以認為是城管部門不滿情緒的發泄。
1996年起，以《行政處罰法》的相關規定為依據，國務院開始批準將“工商行政管理方面法律、法規、規章規定的對無照商販的行政處罰權”相對集中給城管部門執法。這一做法，無視兩個部門具體行政職責性質和內容范圍的差異，無視行政處罰與行政許可及其監督檢查之間有機結合，無視兩個部門行政執法隊伍、程序、強制措施的不同，強行把一個部門的職權指定給另一個部門，直接造成十余年來城市管理理論上毫無建樹，立法上步履維艱，實踐中千夫所指。
《個體工商戶條例》立法再次觸及了工商和城管的分工問題。歸根到底，這是一個行政法律問題，法律問題當然要在行政法理論和行政法律框架內解釋和說明。在我看來，這一問題本質上完全是一個制度設計課題，從行政法尤其是行政許可法角度，可以歸結為“城市公物利用許可”與“工商登記許可”兩個許可之間關系。具體地說，是城市公物設施作為臨時經營場所，究竟是否應該前置的取得城市管理部門的許可；工商管理部門對被許可人的經營場所是否占用公共設施，是否取得前置許可加以審查；審查的結果是否影響工商登記許可的發給。當然，后續還要涉及對于違反其中一個或者兩個許可法規的，在行政處罰制度上如何設計的問題。
無論如何，對攤販的管制不可能是身份管制，而只應該是行為管制。城市管理部門對利用城市公物的管制，與工商機關對工商登記許可證的管制，在行政相對人方面具有一定的重合性，城市管理部門與工商部門應該分工，也應該合作，但是分工合作的前提必須是城市公物制度和城市管理領域公物警察權制度的獨立和完善。惟其如此，在可能在現代行政法理論中找到一個科學的定位，才可能在立法上找合理的支撐，才可能在實踐中不至于進退維谷。
當然，我們十分贊成給個體工商戶“松綁”，但是這種“松綁”同樣必須建立在科學完整的行政公物制度，尤其是獨立的公物警察權理論及其立法框架上。去此之路，不由二途；舍此之外，別無他法。
二○○九年七月二十九日
