在前面的論述中，我已審慎地指出：依據美國憲法整體輪廓所作的論證，必然是有一定局限性的。在我們的憲法文件中，明示特定實體結果的條款確實很少（通常來說也是不成功的）’但是'我們的憲法過于復雜，以致難以對這個文件做任何精確的定性。此外’這一論證的前提是，解釋開放性憲法條文所需的輔助’恰好可以在整個憲法的本質中找到。盡管爭論各方似乎都已接受這個前提，但它并不是一個沒有爭議的前提。因此，接下來的兩個論點——顯然都是規范性的論點——與我前面所考察的論點相比，有可能更為重要。第一個論點到目前為止已經十分清楚，那就是：與強加“基本價值”的司法方法不同，代議制強化導向的司法方法——我已勾畫出它的輪廓，并將作進一步的闡述——不僅不違背美國的代議民主制，而且還完全支持美國的代議民主制。我所主張的司法方法，不認為任命產生且終身任職的法官，比選舉產生的代表，能夠更好地反映約定俗成的價值，相反，它致力于通過監督代議程序來完善代表制，確保我們選舉出來的代表真正代表我們。這里可能有一種迂回的錯覺：我的方法更加符合代議制民主，那是因為這種方法就是如此設計的。但是，這當然比不上一開始計劃建造一架飛機，最后卻以某種飛行物告終，來得更加迂回。

最后一個值得重視的論點是，（同樣與基本價值的司法方法不同）按照代議制強化的司法方法分配給法官的職責，顯然是法官最適合承擔的。*在這里，我的依據主要不是專業知識方面的。法律人是小程序保護令方面的專家，經由這種程序，事實得以被發現，對抗的當事人得以提出各自的主張。同時，在某種程度上，他們也是大程序保護令方面的專家，經由這種程序，公共政策問題得以被公平地解決：如何確保每個人都有公平的發言機會，似乎確實是法律人所擅長的’，事實上很難看出法律人還具有其他什么特殊價值。但是，我們不應過多依賴這種說法。其他人，特別是全職參與政治程序的人，同樣可以主張：在政治程序如何分配發言權和權力方面，他們也是專家。當然，還有很多立法者，他們本身就屬于法律人。因此，主張法官最適合承擔監督代議程序的職責，其依據主要不在于法官是這方面的專家，而毋寧在于法官所處的位置以及所應持有的立場與視角。

我所主張的司法裁判方法，類似于經濟領域中的所謂反壟斷，這跟針對經濟事務的“規制”截然不同‘96)——它并不要求出現某種實體結果，而只是在“市場”（在我們這里是指政治市場）機制失靈的時候，才予以介入（把法院比作裁判員也并不離譜：裁判員只在某個比賽隊伍獲得不公正的優勢時才會介入，如果某個“不該得分的”隊伍得分了，那是不會干涉的）。倘若僅僅是因為我們的政府機制有時產生我們所不贊同的結果，不管這種不同意見有多么強烈，那是不能恰如其分地稱之為政府“失靈”的（宣稱政府機制所達成的結果，實際上“人民”是不同意的——或者“他們如果了解實情的話”是不會同意的——這種主張很可能是一種自欺欺人的自我投射）。在一個代議民主政制中，價值決定應該由我們選舉出來的代表來作出，如果我們多數人實際上不同意他們的決定，那么我們可以通過選票將他們選下臺去。政府失靈發生在代議程序不值得信任之時，這有以下兩種情形：(1)體制內的掌權者阻塞政治變革的渠道，確保他們自己能夠繼續掌權，并阻止體制外的無權者進入體制內，或者(2)盡管沒有任何人實際上被剝奪發言權或選舉權，但是代表們因受恩于事實上的多數人而對少數人采取完全敵視的態度，或者出于偏見不承認少數人與多數人之間的利益共同性，從而在制度上使某個少數人群體處于不利地位，并因此不給那個少數人群體提供代表制下其他群體所能獲得的保護。

摘自《天下·博觀·民主與不信任:司法審查的一個理論》p149-151頁，法律出版社，2018年8月出版。內容簡介：《天下·博觀 民主與不信任：司法審查的一個理論》的主題是美國的司法審查，即司法機關依據憲法審查立法機關以及行政機關的行為是否合憲。《天下·博觀 民主與不信任：司法審查的一個理論》尤其關注聯邦最高法院針對立法機關制定的法律的審查，因為本書所要解決的核心難題，正是集中地體現在這里：聯邦最高法院依據憲法宣告立法部門制定的法律無效，是否具有正當性？立法機關是人民選舉出來的民意代表機關，代表著多數人的意愿，而聯邦最高法院的大法官們既非經由選舉而產生，也無有效方式要求其承擔政治責任，在這種情況下，九個大法官判決代表機關制定的法律違憲，是否與民主相容？

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