問題的提出

“根據投資者可能獲得回報的形式，眾籌大致可以分為兩類——贊助性眾籌和投資性眾籌，后者又包括債務型和股權型”。依此分類，所謂的P2P即為投資性眾籌中的債務型眾籌，也就是通常所謂的網絡借貸。針對P2P中擔保存在的諸多疑難問題，已經有實務界人士做出了全面的闡述。但目前關于網絡借貸中擔保的闡述多是在債權人與債務人、擔保人與擔保權人一一對應的情形下。而在網絡借貸業務中，同一借款人就同一項目向不同的出借人借貸融資時，往往以單一的擔保物向上述多個債權提供擔保，由此衍生出新的業務模式。即債權人非名義上的擔保權人．“線上由出借人與借款人簽訂真實的網絡借款合同，出借人、借款人與平臺協議約定，由平臺指定第三人代替出借人辦理抵押權”。換言之，在“多對一借款中，借款人提供的抵押物往往登記在平臺員工名下，出現債權人與抵押權人分離現象，債權人主張抵押權的，能否成立？”

出現上述業務模式源于以下兩個原因：第一，出借人分散全國各地，其通過網絡借貸平臺才得以與借款人發生聯系，如若每筆借款都要求借款人與出借人辦理抵押登記或者交付質物，這既不可能也不合理，勢必影響交易效率。第二，在出借人將債權轉讓時，債權所附的擔保權每次都要隨之轉讓，非常不便。為平衡為債務增信的功能性與提高交易效率降低交易成本，P2P網絡借貸平臺采取上述交易模式。本文以下將此種交易模式簡稱為分離模式。

從現行法律尤其是擔保法制考量，上述債權與擔保權分離交易模式面臨諸多疑問，如債權人的擔保權沒有經過法定的公示，其是否享有以登記生效為要件的擔保權？因第三人實際并非債權人，但卻有擔保權，以第三人名義保有的擔保權是物權法和擔保法意義上的擔保權嗎？如果第三人實現擔保權的法律結果歸屬債權人，那么在教義學和解釋論上要如何實現和解釋？因債權人并非公示所顯示的擔保權人，債務人以此抗辯擔保權不存在、未設立時是否應予支持？如此種種，均需要在法律框架下進行回應與解釋。

一、分離模式既有的解釋與解決方案

（一）分離模式既有解釋方案存在的問題

實務界人士針對擔保權人與債權人不一致的分離情形，提出了解決方案，如在抵押權時，將這種情形稱為“抵押權代理”，“此種擔保情況是網絡貸款現實的迫切需要，全部認定無效，實不利于債權人利益的保護，所以，應在全面了解案情的基礎上深入分析。若沒有非法集資的問題，也非由于出借人、借款人、擔保人（擔保人非借款人時）、第三人（出借人擔保代理人）等方面出現欺詐，侵犯第三方利益或社會、集體利益等情況，或未違反法律法規的效力性強制規定時，應從契約自由、契約正義、債權保護的角度綜合分析，不宜簡單認定無效”。持相同觀點的也認為，“平臺員工實際上系受托享有抵押權的，如果債權人能夠提供相關委托協議，應認定債權人與抵押權人系同一主體，債權人可以主張抵押權”。即根據證據來判斷是否存在所謂的抵押權代理情形，如果能夠證明確實債權人為實際抵押權人，則債權人可以主張抵押權。司法實踐中也有從代理角度和綜合證據來認定債權人享有擔保。

上述解決方案沒有拘泥于擔保物權附隨性的理論，而認為債權人不能享有抵押權，而是從契約正義、實質正義的角度，結合證據規則來具體判斷，力圖保護債權人并對該種模式做出合理解釋。但是筆者以為，盡管上述方案在一定程度上能夠解決在網絡借貸中所出現的擔保權與債權相分離的情形，但是此種解決方案仍面臨以下問題：

第一，債權人的擔保權是否真正存在并有效。根據《物權法》第187條的規定，不動產抵押權的成立需要以登記為要件，未經登記，盡管抵押合同可以生效，但是抵押權未成立。由此，上述解釋方案無論如何也無法解釋，未經登記，債權人為何享有不動產抵押權以及其他以登記為生效要件的擔保權？無須登記即可享有物權的，只有《物權法》第28條、第29條、第30條所規定的非基于法律行為的物權變動，但是上述分離情形并非如此。因此，依登記生效而產生的擔保物權，債權人實際并不享有，代理說沒有解釋債權人為何可以享有擔保權。

那么，是否存在盡管未經登記，但擔保人卻仍然負有擔保責任的可能？由此便可保護債權人的擔保權益。此問題實際上涉及擔保權未經登記時，擔保人的責任性質及范圍問題。對此問題，司法實踐存在不同的觀點：一種觀點認為，擔保人承擔違約責任；另一種觀點認為，擔保人應承擔擔保責任。如若按照第二種觀點，則即便擔保權未經登記，擔保人仍應承擔擔保責任，那么在前述P2P網絡借貸中，出借人即便只與借款人簽訂擔保合同而未進行擔保權的登記，出借人依然可以主張擔保責任。但是通說以為，就未經登記的擔保權，擔保權人享有是登記請求權，債權人訴請擔保人承擔的也只是違約責任，非擔保責任。因而此種路徑無法走通。

第二，在未經登記即可產生擔保權的動產抵押權的場合，也同樣面臨著問題。此時若言“抵押權代理”似乎并不合適，因為債權人本身基于擔保合同即可產生抵押權，而如果第三人名下又登記了動產抵押權，則此時存在兩個抵押權，相當于是一個名義抵押權，一個實際抵押權，與代理法理不符。此時似應解釋為在債權人獲得動產抵押權后，將其抵押權“委托”第三人保有，即債權人是設立了以自己為委托人，以第三人為受托人，自己為受益人，動產抵押權為信托財產的自益信托，債權人是因為處于信托受益人的角色才得以享有“抵押權”。但是即便此處可以以自益信托的法理來解釋，也不免面臨著問題，即根據我國《信托法》第10條的規定，信托財產需登記，采公示生效主義，而此時的登記并不是信托財產的登記，而是基于第三人與擔保人之間的虛構產生債權的合同而產生（以下詳述），與信托法理無關。

第三，因上述模式面臨著擔保權與債權分離，因而為確保擔保權與債權人的同一性以及第三人擔保權的登記，往往會出現與債權人的債權相配套的另一個“債權”，即虛構另外一份產生債權的合同，以此實現擔保權附隨債權，配合將擔保權登記在第三人名下。這樣的情形對于債權人而言，面臨著更多的風險：一方面，“假債權人”可以與債務人惡意串通，實現擔保權，使真正債權人的擔保權落空；另一方面，一旦債務人披露該份虛構債權的合同，則可能面臨著此份虛構債權的合同無效而致使附隨的擔保合同無效的問題，給債權人造成諸多風險。

因而，以實質公正為立場的方案在債權人、債務人、受托持有擔保權之人均承認實際交易模式，并有相關委托協議、借款協議的佐證，擔保財產未被進行其他處分之時，可認定債權人享有擔保權。但是該方案在理論上面臨著無法解釋的問題，同時因擔保權始終并未登記在債權人名下，為債務人惡意逃避債務留下空間。

（二）其他擔保模式及其缺陷

為解決上述分離模式的困境，實務中又出現另外兩種模式。

第一，“保證+反擔保模式”。在筆者所見的一些P2P、P2C的借貸平臺上，所謂有擔保的產品，實際并不是出借人享有擔保權，而是采用“連帶保證+反擔保模式”。即由第三方擔保公司為出借人的債權提供連帶責任保證，借款人即債務人也提供抵押，但是抵押權登記在擔保公司名下，實際是為擔保公司的追償權提供反擔保，即“求償抵押”，主債務人以其財產作抵押，確保第三人求償權實現的一種反擔保方式。這樣的方式避免了多次為債權人登記的不便與不可能，也使債權人間接獲得物的擔保，此與實務中的集合資金信托計劃原理相同，受托人將信托資金以貸款方式運用，借款人對受托人提供抵押等擔保，“雖不能說委托人：受益人是債權人，亦不能說擔保是對受益權的擔保，但最終受托人實現擔保也是為了使受益人之收益權得到實現”。

這樣的模式對于債權人而言，畢竟直接意義上只有人保即保證的存在，而現在網絡借貸平臺參差不齊，很難確保第三方擔保機構的償債能力，若第三方擔保公司僅僅是平臺所涉的空殼公司，則根本無法實現對債權的擔保。近年來，為P2P平臺項目提供擔保的擔保公司“跑路”的亦不在少數，在缺少對擔保進行監督的情況下．平臺公司與借貸平臺惡意串通解除擔保，則會使債權人的債權最終落空。

第二，“債權轉讓模式”。在上述分離模式下，擔保權人與債權人并不一致，因而在出借人的債權無法獲得兌付時，出借人再與第三人（持有擔保權之人）簽訂債權轉讓合同，將其所擁有的債權讓與該第三人，由第三人將實現擔保后的權益再分配給債權人，如此，該第三人就同時享有了債權和擔保權。該種模式看似解決了分離問題，但是面臨的問題是，在同時存在前述虛構債權的合同與債權轉讓合同時，擔保權究竟所依附的是兩份合同產生的債權的哪一個。若擔保權依附于最初的虛構債權合同，則無須債權轉讓則可能能夠實現擔保權；若依附債權轉讓合同，則轉讓的債權最初就并不附有擔保權。如何實現擔保權人與擔保權人的同一？

綜上所述，目前實務界提出的通過證據來認定債權人享有擔保權，并不能在教義學上獲得妥當的解釋。實務中的�！氨ＷC+反擔保模式”風險較低的選擇，“債權轉讓模式”則面臨更多風險。

摘自《互聯網金融法律評論（2018年第1輯·總第12輯）》P112-116頁，法律出版社2018年3月出版。內容簡介：金融服務以及各種衍生產品在深度嵌入人們日常生活的過程中也增大社會的流動性、不確定性以及風險性。因此，互聯網金融不能簡單地被理解為電子信息技術加自由競爭，還應該把金融與公權力的微妙關系以及適當監管的必要性納入視野之中。對于金融而言，基本的監管就是法治，互聯網金融尤其需要擁抱法治。沒有法治，通過電子信息技術而降低的融資成本就有可能因其他類型的交易成本增高而被抵銷�！痘ヂ摼W金融法律評論》以及相關研究的宗旨，就是要防止微觀合理性與宏觀不穩定性之間形成短路聯接現象，為“互聯網+金融”的各種經濟發展提供必要而充分的制度保障。

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