一、問題之提出

大數(shù)據(jù)時代，信息數(shù)據(jù)日益成為人們關(guān)注的焦點。《中華人民共和國刑法修正案（九）》以“侵犯公民個人信息罪”取代原來的“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”兩個罪名，進一步擴大了刑法對公民個人信息的保護范圍與力度。2017年5月最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》對學(xué)界長期爭論不休的一些問題作了回應(yīng)，但是關(guān)于侵犯公民個人信息罪仍有一些問題需要厘清，其中最值得關(guān)注的問題之一應(yīng)屬“購買”個人信息的行為是否可罰。司法實務(wù)中往往對“購買”行為一律以侵犯公民個人信息罪處罰，但是這種“一刀切”的處斷方式并非沒有爭議，犯罪的實體是不法與有責(zé)，因此“購買”行為是否具有可罰性，仍需實質(zhì)地去分析。

二、“購買”定位之爭論

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第253條之一規(guī)定，侵犯公民個人信息罪的手段主要有“出售”“提供”以及“竊取與以其他方法非法獲取”這三類，目前關(guān)于“購買”是否可以歸為“非法獲取”，在理論上仍存在肯定說、否定說之爭。

（一）肯定說

持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將“購買”行為歸入“非法獲取”的理由主要有以下幾點：

第一，“購買”行為具有明顯的違法性，因為其買賣對象是承載第三人的個人信息，這種買賣并未得到第三人的同意。由于個人信息權(quán)是一種人格權(quán)，具有絕對權(quán)利性質(zhì)，現(xiàn)代意義上個人信息權(quán)正逐步由一種私法上的民事權(quán)利演變?yōu)橐环N公民在憲法上的基本權(quán)利。因此，在缺少正當(dāng)理由和合法程序的情況下，任何獲取個人信息的行為都應(yīng)是非法的。

第二，《刑法》253條之一第3款并未明確排除“購買”方法，且購買公民個人信息當(dāng)然屬于非法獲取公民個人信息的情形。甚至還可以這樣理解，刑法既然規(guī)定了“出售”犯罪行為，那么相應(yīng)的“購買”行為理應(yīng)也構(gòu)成犯罪。

第三，從立法目的上來說，立法機關(guān)制定侵犯公民個人信息罪就是為了防止對信息主體騷擾和侵害，而“購買”行為恰恰可能，甚至已經(jīng)造成了這種后果。

第四，“購買”個人信息的行為在非法獲取公民個人信息的行為中屬于最為典型與惡劣的行為。從社會危害性上來說，“購買”與“竊取”具有相同，甚至更強的社會危害性，因為，正是“購買”刺激并引誘了“竊取”“出售”以及“提供”的行為。在很多案件中，“購買”往往是后續(xù)“出售”與“提供”的前端環(huán)節(jié)，沒有“購買”就沒有后面的“出售”與“提供”。將“購買”歸入“非法獲取”，可以從根源上遏制出售、提供公民個人信息犯罪。

第五，從目前的司法實踐來看，非法獲取個人信息的手段主要表現(xiàn)為“購買”，如果將“購買”排除出“非法獲取”的涵攝范圍，則必然會在很大程度上限縮本罪的適用范圍。從偵查的角度來看，很大一部分侵犯公民個人信息的案件都是從購買環(huán)節(jié)著手，然后反追蹤“出售”與“提供”個人信息的行為人。如果不將“購買”歸入“非法獲取”，則對“購買”行為無法立案，恐會影響案件的偵辦，進而影響對侵犯公民個人信息案件整個犯罪鏈條的打擊。

（二）否定說

持否定說的學(xué)者則認(rèn)為，從《刑法》第253條之一的行文來看，將“購買”行為歸入“以其他方法非法獲取”入罪并不合適。《刑法》第253條之一將“竊取”與“其他方法非法獲取”一并規(guī)定，就是要求“其他方法非法獲取”與“竊取”在性質(zhì)以及社會危害性上大致相當(dāng)，“竊取”行為本身就具有非法性（無論竊取的對象）。這就要求“其他方法”本身具有非法性，如暴力脅迫，這種非法性是行為本身應(yīng)該具備的，而不是通過與對象結(jié)合而獲得的。但是“購買”行為本身屬于中性行為，與“竊取”行為性質(zhì)并不相同，因此不能將其納入“其他方法”的范疇。

（三）肯定說之質(zhì)疑

肯定說作為目前的多數(shù)說，在某種程度上得到了司法機關(guān)的認(rèn)可，《解釋》第4條規(guī)定：“違反國家有關(guān)規(guī)定，通過購買、收受、交換等方式獲取公民個人信息，或者在履行職責(zé)、提供服務(wù)過程中收集公民個人信息的，屬于刑法第二百五十三條之一第三款規(guī)定的，以其他方法非法獲取公民個人信息’。”同時根據(jù)《解釋》第6條規(guī)定：“為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受本解釋第五條第一款第三項、第四項規(guī)定以外的公民個人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘隋節(jié)嚴(yán)重’。”可以看出《解釋》認(rèn)為，非法購買或者違反國家有關(guān)規(guī)定購買的行為符合“非法獲取”。但是按照肯定說的觀點，個人信息權(quán)屬于人格權(quán)，在沒有當(dāng)事人同意以及法律授權(quán)時，購買個人信息的行為應(yīng)一律認(rèn)定為違法，在目前我國未制定個人信息保護法，對在何種情況下可以購買個人信息進行規(guī)定的前提下，基本上一切購買行為都應(yīng)認(rèn)定為非法。

摘自《金融創(chuàng)新法律評論(2018年第1輯·總第4輯)》P132-134頁，法律出版社2018年7月出版。內(nèi)容簡介：《金融創(chuàng)新法律評論》由中國政法大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)金融法律研究院、金融創(chuàng)新與互聯(lián)網(wǎng)金融法制研究中心創(chuàng)辦，致力于對金融創(chuàng)新的法學(xué)理論與法律問題進行探討與研究。以法律制度的研究與完善來防范金融創(chuàng)新過程中伴隨的風(fēng)險為著眼點，以保證我國金融穩(wěn)定、長期、健康發(fā)展為目的，以促進我國金融創(chuàng)新法治化為宗旨，搭建一個集中國政法大學(xué)與社會各界的法學(xué)、金融學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等專家、學(xué)者探討和研究問題的平臺。望關(guān)注金融創(chuàng)新法治化的專家與學(xué)者給予支持和關(guān)愛，讓此平臺成為我國金融創(chuàng)新過程中金融法學(xué)理論與制度完善的智庫平臺，為我國金融創(chuàng)新在法治化的軌道上穩(wěn)定、健康、持續(xù)的發(fā)展貢獻智慧和力量。

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