——陳昆涉嫌生產、銷售偽劣產品案
周 明+
案情簡介：
2012年，質量監(jiān)督機關在執(zhí)法檢查時發(fā)現(xiàn)陳昆（本文所涉人物均為化名）開設的拉絲廠生產銷售的熱軋帶肋鋼筋涉嫌違法問題，經(jīng)對該廠5個規(guī)格型號產品進行抽樣檢測，判定為不合格產品，遂在作出行政處罰后將案件移送至公安機關。經(jīng)公安機關偵查，認為陳昆開設拉絲廠，在無《全國工業(yè)產品生產許可證》的情況下，收購廢舊鋼筋從事經(jīng)營熱軋帶肋鋼筋的生產和銷售活動，已扣押成品鋼筋實際稱重47，280.5公斤，鑒定價格203, 306. 15元。同時，2011年至2012年，陳昆將成品鋼筋以不同價格銷往市區(qū)及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)。偵查機關認定，陳昆的行為涉嫌生產、銷售偽劣產品罪，遂將其移送檢察機關審查起訴。檢察機關審查案件過程中，對案件進行了退偵，最終決定對陳昆不起訴。
法律意見書
T縣人民檢察院：
貴州子尹律師事務所接受犯罪嫌疑人陳昆之妻宋美麗的委托，并經(jīng)陳昆同意，指派我擔任陳昆在審查起訴階段的辯護人。接受委托后，我會見了犯罪嫌疑人陳昆，復印了相關案卷資料。現(xiàn)根據(jù)法律規(guī)定，結合本案已知的事實，提出如下法律意見：
一、法律對生產、銷售偽劣產品罪的構成要件有明確規(guī)定，本案審查應當嚴格適用法律。
根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第140條及《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）之規(guī)定，生產、銷售偽劣產品罪的構成要件為：
1．犯罪客觀方面表現(xiàn)為生產、銷售偽劣產品。
首先，生產、銷售的是偽劣產品。其中，偽產品主要指“以假充真”的產品；劣產品是指摻雜、摻假的產品、以次充好的產品及冒充合格產品的不合格產品。
其次，該罪有四種行為表現(xiàn)，一是摻雜、摻假，二是以假充真，三是以次充好，四是以不合格產品冒充合格產品。按照《解釋》第1條規(guī)定，“摻雜、摻假”，是指在產品中摻人雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規(guī)或者產品明示質量標準規(guī)定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為�！耙约俪湔妗保侵敢圆痪哂心撤N使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。“以次充好”，是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為�！安缓细癞a品”，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）第26條第2款規(guī)定的質量要求的產品。
最后，生產、銷售偽劣產品的銷售數(shù)額在5萬元以上，或者偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上。
2．犯罪主體必須是生產者、銷售者，本罪犯罪主體為一般主體，自然人及單位均可成為本罪主體。
3．犯罪主觀方面只能是故意。
行為人明知自己在生產、銷售的產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或以不合格產品冒充合格產品的行為會發(fā)生破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、侵害用戶、消費者合法權益的危害結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生。
按照起訴意見書，陳昆涉嫌構成犯罪的行為包括兩個方面：一是在2012年8月20日將LM拉絲廠轉賣給任某，其中包括熱軋帶肋鋼筋成品130 噸(實際稱重為47，280.5公斤）；二是2011年至2012年將生產的熱軋帶肋鋼筋銷往遵義市及遵義縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)。從法律對生產、銷售偽劣產品罪的規(guī)定看，上述兩個行為均不具備應有的構成要件，不構成犯罪，至少認定構成犯罪的證據(jù)不足。
二、從已有證據(jù)看，陳昆將LM拉絲廠轉賣給任左的行為不構成生產、銷售偽劣產品罪。
1.陳昆向任左轉讓成品鋼筋是以不合格產品價格轉讓，并未以合格產品價格轉讓。
陳昆與任左在2012年8月20日簽訂的轉讓協(xié)議未規(guī)定轉讓總價，而是分別規(guī)定單價。其中機器設備及附屬設備18萬元，原材料按每噸2300元轉讓，成品鋼筋按每噸3000元轉讓。機器設備及原材料轉讓均不涉及犯罪，本案的焦點在成品鋼筋之轉讓。
按照2013年8月《熱軋帶肋鋼筋價格水平鑒定結論書》，2012年1月1日至7月31日，10號、12號、14號熱軋帶肋鋼筋平均出廠價格為3420—3600元／噸，批發(fā)和零售價格分別為3600一3780元／噸和3700一4500元／噸。陳昆向任左轉讓成品鋼筋的價格為3000元／噸，不但低于當時市場零售和批發(fā)價，而且遠低于出廠價，故陳昆向任左轉讓成品鋼筋的價格不是合格產品價格，而是以不合格產品價格銷售，故陳昆不存在“以不合格產品冒充合格產品”進行銷售的行為，不構成犯罪。
需要說明，《刑法》第140條規(guī)定了本罪的四種行為表現(xiàn)，《解釋》第1條對四種行為表現(xiàn)作出明確界定。從本案案情來看，可以明確排除前三種，即排除摻雜、摻假，以假充真，以次充好三種行為。按照《檢驗結果告知書》，本案熱軋帶肋鋼筋經(jīng)遵義市產品質量檢驗檢測院檢驗，被判定為不合格產品，因此，本案如陳昆構成犯罪，只能是由于實施了“以不合格產品冒充合格產品”的行為。而認定是否“以不合格產品冒充合格產品”的一個重要標準，就是銷售價格，因為作為經(jīng)濟指標，價格能夠集中體現(xiàn)買賣雙方對產品的認識和評價，包括產品的性能、價值、質量等方面。如果雙方均認為產品是合格品，則不會以不合格產品價格銷售，反之亦然。既然陳昆是以遠低于合格產品出廠價的價格銷售該批成品鋼筋，則結論只有一個：該批成品鋼筋是以不合格產品銷售的，在這種情況下，陳昆未實施“以不合格產品冒充合格產品”的行為。
2．本案其他證據(jù)不能證明陳昆以不合格產品冒充合格產品，反而能證明陳昆不可能以不合格產品冒充合格產品進行銷售。
首先，陳昆與任左的轉讓協(xié)議作為原始書證，對該批鋼筋的表述是“成品（鋼筋）”“成品”，無任何表示該成品為合格產品的表述。成品可能是合格成品，也可能是不合格成品，僅轉讓協(xié)議無法確定是以合格成品進行銷售。
其次，陳昆2013年4月20日訊問筆錄中，明確說明：“當時生產的是不合格產品，就不敢再生產了，于是我就把產品當作廢品全部和廠一起賣給任左了�！边@說明陳昆未以不合格產品冒充合格產品。
最后，作為交易的另一方，任左也從未陳述陳昆將成品鋼筋以合格產品賣給自己。雖然2013年11月15日詢問筆錄中，任左稱“當時是以書面的轉讓協(xié)議將LM拉絲廠轉賣給我進行經(jīng)營生產的，而不是以廢鐵（廢鋼）的方式處理給我”。但這不能說明陳昆是以不合格產品冒充合格產品，原因在于：合格產品、不合格產品及廢品是完全不同的概念，從LM拉絲廠的生產模式看，購進鋼鐵廢品后，進行加熱成型加工，生產出產品，而產品有合格與不合格之分。因此，任左稱不是以廢鐵方式處理，只是意味著是以產品的方式處理，但是以合格產品還是以不合格產品處理，任左并未說清楚。
同時，在任左2013年3月12日詢問筆錄中，任左陳述，在陳昆開設LM拉絲廠后，其自己也經(jīng)營廢舊鋼材生意，為LM拉絲廠供貨，“期間也幫陳昆進行簡單的管理”。按此說法，任左對熟悉LM拉絲廠生產模式，對行業(yè)操作方式也懂行。而且，按照遵義縣質量技術監(jiān)督局2012年11月7日《關于任左反映情況的核實情況的報告》，2012年7月30日該局執(zhí)法人員到LM拉絲廠檢查，廠房內堆放約120噸熱軋帶肋鋼筋，上有遵義市質量技術監(jiān)督局的封條。任左對此事不可能不知情。在此情況下，陳昆即使想以不合格產品冒充合格產品，事實上也不可能實現(xiàn)。
3．陳昆向任左轉讓的并非單一的產品，而是整廠打包轉讓，在此條件下的產品轉讓與通常意義上的銷售存在重大不同。對此應加以區(qū)別。
雙方轉讓協(xié)議序言規(guī)定：“經(jīng)甲乙雙方共同協(xié)商，甲方（陳昆）將自己經(jīng)營的LM拉絲廠的所有機械設備以及廠內原材料、成品（鋼筋）轉讓給乙方（任左）�！贝撕�，轉讓協(xié)議第1條、第2條、第3條又規(guī)定機械設備以18萬元價款轉讓，原材料以2300元／噸價格轉讓，成品（鋼筋）以3000元／噸價格轉讓，其中原材料、成品的重量均“以實際過磅重量為準”，沒有具體指定轉讓成品的具體數(shù)量。因此，作為整廠打包轉讓的一部分，公安機關查扣的47, 280.5公斤鋼筋成品是否屬于雙方訂約意思中的成品（鋼筋）還存在疑問。
同時，《轉讓協(xié)議》所約定的轉讓與一般出售行為的區(qū)別還在于：一般銷售發(fā)生后，購買者要么將產品用于使用，要么用于再次銷售，無論哪種情況，都會造成社會危害。而本案中《轉讓協(xié)議》規(guī)定的整廠打包轉讓，是將設備及成品、原材料一起出售給在企業(yè)長期從事管理的任左，任左購買后作為經(jīng)營者仍然有義務對產品的質量等進行檢驗。
三、陳昆在2011年至2012年將生產的熱軋帶肋鋼筋銷售往遵義市及遵義縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)的行為，無書面證據(jù)印證，無其體銷售數(shù)額、價格，按照疑罪從無的原則．不能認定為犯罪行為。
偵查機關雖然指控陳昆有上述行為，但是除了宋單、周久的詢問筆錄外，并無進貨、運輸、銷售單據(jù)或合同為證，更未明確銷售數(shù)量、金額。同時，所銷售的鋼筋成品去向未查明，是否確實為不合格產品無法確定。按照《刑法》第140條及《解釋》之規(guī)定，對這一行為的指控證據(jù)不足，不能成立。
綜上所述，陳昆的行為不構成犯罪，公安機關指控陳昆涉嫌生產、銷售偽劣產品罪證據(jù)不足，故請求貴院本著以事實為依據(jù)、以法律為準繩的刑事原則，對陳昆作出不起訴的決定。
辯護人：貴州子尹律師事務所
律師 周 明
2013 年 12 月 15 日
簡評：
按照偵查機關指控，陳昆涉嫌構成犯罪的行為有二：一是拉絲廠轉賣給任左，其中包括熱軋帶肋鋼筋成品130噸（實際稱重為47，280.5公斤）；二是將生產的熱軋帶肋鋼筋銷往市區(qū)及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)。對第二個行為，偵查機關沒有提供陳昆銷往市區(qū)及各鄉(xiāng)鎮(zhèn)鋼筋成品的數(shù)量、金額，已銷售的鋼筋成品去向未查明，也無書證、證人證言佐證，其指控明顯不能成立。本案辯護思路中的亮點，是緊扣法律規(guī)定對偵查機關指控的第一個行為進行了剖析：
1．本案如存在“以不合格產品冒充合格產品”的行為，其銷售價格應接近合格品正常市場價，而不會偏離太多。但偵查機關兩次價格鑒定恰好證明實際銷售價遠低于正常市場價，這說明鋼筋成品是以不合格產品銷售，而非作為合格產品銷售。
2．本次交易雙方都對拉絲廠經(jīng)營方式“懂行”，都明知交易產品是不合格產品，陳昆無法以不合格產品冒充合格產品銷售給任左。
3．本次鋼筋成品交易只是拉絲廠轉讓的一部分，受讓方銷售受讓鋼筋成品前，仍負有質量檢測等依法經(jīng)營義務，故陳昆行為不具備現(xiàn)實的社會危害性。
（本書編輯組）
摘自：《律師辦案思路：優(yōu)秀代理詞、辯護詞精選集》P266-271頁，法律出版社2018年5月出版。內容簡介：《律師辦案思路：優(yōu)秀代理詞、辯護詞精選集》由遵義律協(xié)組織編寫，精選了相關獲獎優(yōu)秀辯護詞代理詞，這些辯護詞和代理詞依據(jù)事實和法律，從理論與事實的結合上，對相關案件產生的原因、案件的性質、當事人有無過錯及責任能力的大小等問題進行了較為深入的分析和論證，并在此基礎上提出對案件的處理意見。通過這些辯護詞代理詞，可以很好地體現(xiàn)律師的辦案思路，可以相關讀者提供學習、借鑒和參考。
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