使用他人空間之權”抑或“于他人空間上有建筑物所有權之權”

空間地上權究為“使用他人空間之權”抑或“于他人空間上有建筑物所有權之權”，各國及地區立法例不同，主要有兩種：

其一，“使用他人空間之權”立法例。采此立法例的有《日本民法典》和我國臺灣地區“民法典”，不妨以二者之地上權立法例說明問題。《日本民法典》第265條規定：“地上權人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用該土地的權利。”我國臺灣地區現行“民法”第832條規定：“稱地上權者，謂以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。”顯然，在上述立法例中，“在他人土地上有建筑物或工作物”，系地上權人獲得地上權的目的，而地上權人行使地上權的本質，則表現為對他人土地的“使用”之權。因此，按上述立法例，地上權之性質為“使用他人土地之權”。相應地，空間地上權之性質即為“使用他人空間之權”。

其二，“于他人空間上有建筑物所有權之權”立法例。采此立法例的有德、瑞兩國民法典，不妨也以兩國地上權之立法例說明。《德國民法典》第1012條規定：“土地得以此種方式設定負擔，使因這一設定而享有利益的人，享有在土地的地上或地下設置工作物的可轉讓或可繼承的權利。”依此規定，地上權是指在他人指定的土地的地表之上或者地表之下以建筑為目的的可轉讓、可繼承的權利。德國民法著作一般認為，地上權“是指建立在他人土地上的物權性質的有時間限制的使用所有權”。在德文中，“地上權”一詞的原意就是“建筑權”，即在他人土地上為自己而建筑，建成的建筑物為自己所有。所以，在德國法上，設立建筑權的目的是取得對建筑物的所有權。與此相同，《瑞士民法典》也直接將地上權規定為“建筑權”。該法第779條第1款規定：“在土地上可設定役權，役權人有權在土地的地上或地下建造或維持建筑物”；第2款規定：“前款的權利，如無另行規定，可讓與或繼承。”可見，在瑞士民法中，地上權設立的目的主要在于“維持或保有建筑物”。因此，按上述立法例，地上權為“于他土地上有建筑物所有權之權”。相應地，空間地上權即為“于他人空間上有建筑物所有權之權”。

上述立法例之不同，取決于各國及地區的法律傳統與立法實際。在民法上，我國臺灣地區“民法”與日本民法一樣，已將建筑物與土地分別作為各自獨立的不動產對待。也就是說，建筑物原本就是獨立的不動產，自然無須借助地上權之設立而取得獨立不動產之地位的必要。因此，我國臺灣地區“民法”與日本民法設立地上權的本質，乃在于“使用他人土地”。而德、瑞兩國由于受羅馬法“土地吸附建筑物”的不動產原則的影響，將附著物視為土地所有權的組成部分，因此，其設立地上權的目的在于使建筑物脫離土地所有權而成為獨立的不動產，此從德國《地上權條例》第12條關于“在地上權支配的土地上建造的建筑物是地上權的必要組成部分”的規定中可見一斑。基于此背景，德、瑞兩國地上權自然重在強調“維持或保有建筑物”。此與日本及我國臺灣地區顯為不同。

筆者認為，盡管立法例有上述不同，但是，就一項完整的空間地上權而言，上述兩項權利必須同時存在而不可偏廢。具體而言，要在他人土地空間上擁有建筑物或工作物的所有權，必須首先有對他人土地空間的使用權，否則，建筑物或工作物將因無以依托而成為“無源之水”或“無本之木”；相反，僅僅獲得“對他人空間的使用權”并不充分，空間地上權人必須基于某種目的或以某種形式而使用他人空間，否則，“使用他人空間之權”將因缺乏具體內容而變得毫無意義。因此，只有當“使用他人空間之權”與“于他人空間上有建筑物所有權之權”相結合而統一于空間地上權之時，空間地上權才真正具有實際意義。本書認為，各國或地區可以基于本國或本地區的具體實際而選擇不同的立法例，但是，無論選擇怎樣的立法例，該項權利的本質特性是什么，理論上都必須予以明確。從法律屬性上看，地上權本質上是一種用益物權。正因如此，地上物的有無與地上權的存續無關。也即，地上物存在后，固然可以設定地上權，沒有地上物的存在，也無礙于地上權的成立；而且，地上物滅失后，地上權并不消滅，地上權人仍有權依原有使用目的而使用土地；同時，地上權人不自行使用土地而將土地出租給他人使用的，也無不可。這些特性均因地上權為用益物權之故。作為用益物權，其用益的對象是什么?顯然是土地，即對土地的用益。王澤鑒認為，據法制史及比較法的說明可知，我國臺灣地區“民法”第832條系采日本立法例，認“地上權系為使用他人土地之權，而非于他入土地上有附著物所有權之權”由此可見．地上權是一種以他人土地為用益對象的用益物權，本質上應認為是“使用他人土地之權”，而不能認定為“于他人土地上有建筑物所有權之權”。空間地上權是地上權的一種形式，相應地，空間地上權的性質應為“使用他人空間之權”，而非“于他人空間上有建筑物所有權之權”。

既然地上權是一種用益物權，在對它進行立法時就必須注重揭示其用益物權的特性，而不應當相反。就此而言，德、瑞兩國地上權立法例側重強調“建筑物的保有”，似乎有偏離用益物權本質特性之嫌疑，值得推敲。

　　摘自：陳祥健著《空間地上權研究/民法的傳統與現代》