法律保留原則在我國給付行政法律制度中的體現

(一)我國法律制度中的法律保留原則的體現

法律保留原則在我國法律制度中，表現為憲法意義上的法律保留與法律意義上的法律保留。

就憲法意義的法律保留而言，作為設定國家憲政結構、明確公民基本權利義務的基本法，我國《憲法》在很多方面規定了法律保留事項，具體包括：(1)人民的民主參與權(第2條第3款)；(2)土地等不動產的所有權(第9條第1款；第10條第2、3、4款)；(3)公民的基本權利與義務，具體包括公民的私有財產權和繼承權(第13條第2、3款)、剝奪政治權利(第34條)、剝奪和限制人身自由(第37條第2、3款)、搜查或侵入公民住宅(第39條)、通信自由和通信秘密(第40條)、取得國家賠償的權利(第41條第3款)、納稅義務(第56條)；(4)企業的經營自主權(第16、17、18條)；(5)特別行政區的制度安排(第31條)；(6)審計機關的審計監督權(第91條第2款、第109條)；(7)人民法院與人民檢察院的組織(第124條第3款、第130條第3款)；(8)審判權與檢察權的行使(第125、126條、第131條)，等等。

就法律意義上的法律保留而言，全國人大及其常委會制定的眾多單行法律都規定了法律保留事項，其中《立法法》集中規定了我國的法律保留原則與制度。根據《立法法》第8、9、10條的規定，我國的法律保留制度的內容具體包括以下幾個方面：

　 1．確立了法律保留原則。

　　 2．明確了法律保留原則的適用范圍。《立法法》第8條規定，下列事項只能制定法律：(1)國家主權的事項；(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；(3)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；(4)犯罪和刑罰；(5)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(6)對非國有財產的征收；(7)民事基本制度；(8)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；(9)訴訟和仲裁制度；(10)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

3．區分絕對法律保留事項與相對法律保留事項。有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于絕對法律保留事項，必須由全國人大及其常委會以法律的形式加以規定；上述事項之外的其他事項則屬于相對法律保留事項。對于相對法律保留事項，如果尚未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權國務院制定行政法規。

4．確立授權明確性原則及不得轉授權原則。全國人大及其常委會授權國務院就相對法律保留事項制定行政法規時，應當明確授權的目的、范圍，而且被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力，不得將授權立法的權力轉授權。①

5．明確了法律保留的形式是法律和授權決定。《立法法》明確了法律保留事項只能制定法律或者授權國務院制定行政法規，也就是說，法律保留原則是以法律的形式或授權決定的形式體現出來的。②

(二)我國給付行政法律制度的實踐

為了在給付行政領域建立法治主義的制約機制，對給付行政宜作廣義理解，凡是“通過授益性活動而直接促進社會成員利益的所有公行政活動，都應該視為給付行政”③。就給付行政權力的行使及公民受益權的保障而言，《憲法》和《立法法》并沒有將明確規定其為法律保留事項，但在給付行政的各個領域，全國人大及其常委會通過了許多法律建立了相應的給付規則，如供給行政中的《公路法》、《鐵路法》；社會保障行政中的《老年人權益保障法》、《婦女權益保障法》、《母嬰保健法》、《殘疾人保障法》、《傳染病防治法》；資助行政中的《就業促進法》、《未成年人保護法》、《教育法》、《義務教育法》、《民辦教育促進法》、《職業教育法》、《中小企業促進法》、《促進科學技術轉化法》、《科學技術進步法》等。④但是，大量的給付性立法卻是行政性的，國務院、中央部委及地方人民政府頒布了大量的行政法規、行政規章以及其他規范性文件對各個不同領域的給付行政作出具體規定。其中部分是執行性立法，如《國家助學獎獎學金管理辦法》(財教[2005]75號)，但更多的則是自主性立法，即在法律沒有規定的情況下行政機關自主立法，確立特定領域中的給付規則，如《城市居民最低生活保障條例》(國務院令第271號)、《城市生活無著的流浪乞討人員救濟扶助管理辦法》(國務院令第381號)、《江蘇省企業職業基本養老保險規定》(江蘇省人民政府令第36號)。除此之外，行政機關還出臺了大量的政策性文件用來指導給付行政的建立和完善，如國務院《關于企業職工養老保險制度改革的決定》(1991年6月26日)、財政部、國家稅務總局《關于促進殘疾人就業稅收優惠政策的通知》(財稅[2007]92號)等等。

通過對我國現行法律保留制度及給付行政法律制度的梳理可以看出，在憲法和法律沒有明確規定給付行政事項屬于法律保留事項的情況下，盡管全國人大及其常委會制定了部分給付行政法律規范，但大量的給付規范卻是通過行政自主性立法或政策性文件的形式予以確立的。在法律明確規定為法律保留事項的情況下，根據法律保留原則判斷行政立法的合法性與正當性是法治主義的應有之義。但是，在法律沒有明確規定為法律保留事項的情況下，行政立法的合法性與正當性的問題并非不言自明，需要結合社會背景、憲政體制、法律規范、行政目的、個人權利保護等多種因素加以綜合判斷。下文以我國城市居民最低生活保障的制度實踐及其面臨的理論困境為例加以說明。

　　摘自：楊建順著《比較行政法－給付行政的法原理及實證性研究(中國人民大學憲政與行政法治研究中心比較行政法研究系列叢書)》