三、韓國學術及實務界對國家賠償責任之性質問題的討論情況

　　(一)學說

　　同我國回避討論國家賠償責任性質的情況相比較，韓國學術界就國家賠償責任的性質開展了豐富的討論，在學術上出現了代為責任說、自己責任說、中間說、折中說等學說。

　　1．代為責任說

　　該學說認為，不能將公務員的違法行為視為國家或地方自治團體的行為，賠償責任理應由公務員自己承擔，但從保護受害人的視角，由國家代為公務員承擔其賠償責任。因為公務員的責任已由國家代為承擔，所以，從外部關系上，公務員個人并不承擔民事上的損害賠償責任，受害人只能向國家請求賠償。

　　該學說還認為，既然由國家替代公務員承擔責任，那么，按照一般邏輯，國家當然可以對該公務員行使追償權。但為了提高公務員的業務進取心，防止公務停滯，可以從政策上排除輕過失之情形。①這種解釋正好同《韓國國家賠償法》第2條第2款的規定相吻合。因為按照第2條第2款的規定，國家對存在故意或重大過失的公務員行使追償權，而同時將行使職權行為的公務員存在輕過失的情形排除在國家行使追償權的范圍之外。

　　2．自己責任說

　　該學說認為，就國民個人而言，行政法律關系的相對人始終是國家，而國民個人與公務員之間并不形成法律關系。因在外部關系上公務員不過是國家公務的執行人，不管其法律效果違法或合法，均歸屬于國家，所以，國家或地方自治團體所承擔的賠償責任正是自己的責任。

　　不過，就公務員個人的外部責任，仍有不同的見解。有人稱，因為加害行為屬于國家之行為的同時又屬于加害公務員個人的行為(即國家與公務員責任并存)，所以，應當承認公務員個人的外部責任(民事上的損害賠償責任)。而有人卻主張只能承認國家責任。如果承認公務員個人的外部責任，那么，受害人具有選擇性請求權(既可向國家請求國家賠償，也可向公務員個人請求民事賠償)。

　　按照該學說，因國家所承擔的賠償責任為國家自己的責任，從邏輯上而言，國家不能向公務員行使追償權。顯然，該學說同韓國國家賠償法第2條第2款相矛盾。因為，按照第2條第2款的規定，國家對存在故意或重大過失的公務員可行使追償權。

　　3．中間說

　　該學說認為，公務員的違法行為起因于其輕過失時，國家所承擔的賠償責任為國家的自己責任，而公務員有故意或重過失時，國家所承擔的賠償責任為(替代公務員個人的)代為責任。

　　不過，就公務員個人是否應承擔對外責任，盡管當公務員個人有輕過失時一致否定其外部責任，但關于當公務員個人有故意或重過失時是否承擔外部責任，出現了不同的觀點。一種意見認為，因國家所承擔的賠償責任的性質為代為責任，所以，理應全面否定公務員個人的外部責任；而另一種意見認為，考慮到國家賠償法第2條第2款的趣旨，理應承認公務員個人的外部責任。

　　該學說認為，因公務員個人有輕過失時國家所承擔的賠償責任為國家的自己責任，國家便不能向其公務員行使追償權；而公務員個人有故意或重過失時國家所承擔的賠償責任為代為責任，國家可向其公務員行使追償權。

　　4．折中說

　　該學說認為，公務員的輕過失而發生的國家賠償責任為國家的自己責任；而當公務員的故意或重過失而發生賠償責任時，因其喪失了作為國家機關的品格，理應定格為公務員個人的責任，但為了救濟受害人，同受害人的關系上將其責任視為一種國家的自己責任。即此時國家所承擔的賠償責任不僅具有代為責任的性質，同時還具有自我責任的性質。

　　按照該學說，公務員的過失為輕過失時，因這不過為在執行職務上通常可預見的瑕疵，其責任全面歸屬于國家，因而否定公務員個人的外部責任。但當公務員有故意或重過失時，本質上屬于公務員個人的責任，理應承認其外部責任。

　　就國家能否向其公務員行使追償權，該學說認為，公務員的輕過失所引起的賠償責任屬于國家的自己責任，不能向其公務員個人行使追償權；而公務員有故意或重過失時，僅僅同受害人的關系上國家才負自己責任而已，也就是說，從實際內容上而言，仍然為公務員個人的責任，因此，國家能夠向其公務員行使追償權。

　　(二)判例的態度

　　關于在國家賠償案件中公務員個人也是否承擔民事賠償責任，大法院在不同的案件中曾作出不同的結論。1972年10月10日的大法院判決(1969da'701)曾指出：對于公務員職務違法行為致國民損害，無論其歸責事由之輕重，公務員個人也承擔(民事上的)損害賠償責任；而1994年4月12日的大法院判決(1993dall807)卻指出：對于公務員職務違法行為致國民損害，公務員個人不承擔(民事上的)損害賠償責任。這一混亂狀況到1996年終于得到解決，即大法院在一次全體合議庭判決[1996年2月15日作出的(1995da38677)]中統一了其意見。該判決的多數意見指出：“公務員在執行職務上因其輕過失致人損害時，只是意味著存在執行職務上通常可預見的瑕疵而已，因此，此類公務行為仍然可看做是國家機關的行為，理應讓國家全面承擔因其行為所發生的損害賠償責任，而不應讓公務員個人承擔相應責任，這有利于確保執行公務的安全性。相反，公務員的違法行為起因于其故意或重過失時，盡管其行為與其職務有關聯，但從本質上而言該行為已喪失作為機關行為之品格，因此，不應讓國家承擔其責任，而理應讓公務員個人承擔民事上的損害賠償責任。不過，即使在此類情形下，如果在客觀上考察該行為外觀，仍可將其行為視為公務員的職務執行時，為了加固保護作為受害人的國民，應讓國家與公務員個人多重性地承擔賠償責任。從結果上，如果國家承擔了賠償責任，那么，國家可向公務員個人行使追償權，從而，最終讓公務員個人承擔其責任。”①可見，該判例所表明的觀點實際上類似于學術上的折中說。

　　摘自：吳東鎬著《中韓國家賠償制度比較研究:從借鑒的視角》