我國離婚親子關(guān)系之立法完善應(yīng)從理念始。我國離婚親子立法首先應(yīng)當(dāng)明確樹立子女本位的立法思想，以子女最大利益作為指導(dǎo)離婚親子關(guān)系的基本準(zhǔn)則，確立子女在親子關(guān)系中與父母平等的主體地位和權(quán)利意識，并將其貫徹至《婚姻法》的體系、具體制度甚至是法律術(shù)語中。
(一)將離婚親子關(guān)系的內(nèi)容列入父母子女關(guān)系的體系中
我國《婚姻法》的體系將婚姻法分為婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系兩大部分，又將婚姻關(guān)系分為結(jié)婚制度與離婚制度兩大部分；家庭關(guān)系分為父母子女關(guān)系、夫妻關(guān)系和其他家庭成員關(guān)系三大部分。離婚后的父母子女關(guān)系自1950年《婚姻法》頒布以來即作為離婚效力的一部分放在離婚制度中，1980年《婚姻法》，2001年修訂的《婚姻法》均未改變這一體例。 離婚后的父母子女關(guān)系應(yīng)屬于離婚法范疇還是親子法范疇，不僅是《婚姻法》的體系問題，而且也反映了親子立法指導(dǎo)思想問題。以父母為本位的親子關(guān)系立法，自然視離婚后的親子關(guān)系為離婚的效力，因為父母離婚后對子女監(jiān)護權(quán)決定的是子女的歸屬問題，而非子女的利益問題。以子女為本位的親子關(guān)系立法，就會視離婚后父母對子女的監(jiān)護不是父母的權(quán)利而是父母的責(zé)任和義務(wù)，離婚所改變的僅僅是撫養(yǎng)形式而已，離婚后的親子關(guān)系仍然是父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所要解決的只是父母之間權(quán)利義務(wù)的重新分配，由婚姻生活中的共同生活共同行使監(jiān)護權(quán)改為離婚后分別居住，共同行使監(jiān)護權(quán)，或一方行使直接監(jiān)護權(quán)，一方行使間接監(jiān)護權(quán)，或僅由一方行使監(jiān)護權(quán)。但無論如何，他們與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并未發(fā)生變化，因此，在邏輯上離婚后的親子關(guān)系應(yīng)屬于親子法范疇，而非離婚法范疇，在體系上當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)由親子關(guān)系法規(guī)定。近年來，一些大陸法系國家在修訂親屬法時對離婚后親子關(guān)系的體系作出了調(diào)整，如1979年修訂的《法國民法典》還沿襲傳統(tǒng)將離婚后的親子關(guān)系作為離婚的后果作專節(jié)規(guī)定，到2002年修訂時即廢止了這一規(guī)定，將其作為親子關(guān)系的一部分，適用親子關(guān)系之規(guī)定處理。 因此，筆者認為，今后修訂我國婚姻法時，應(yīng)對婚姻法的體系作出修改，在確定將子女最大利益作為指導(dǎo)親子關(guān)系的基本準(zhǔn)則之后，將離婚親子關(guān)系的內(nèi)容列入父母子女關(guān)系的體系中，以確保子女本位的立法理念在親子法中貫徹始終，切實保障未成年子女的利益。 (二)充分考慮和尊重子女的意見
離婚確定直接撫養(yǎng)方、探望權(quán)等與子女利益相關(guān)的問題時，應(yīng)當(dāng)充分考慮和尊重10周歲以上子女的意見。按照《民法通則》的規(guī)定，10周歲是限制行為能力人。他們雖然不能完全辨認自己的行為及其后果，但他們的體力、智力都達到了一定的發(fā)育程度，對社會已經(jīng)有了一定的識別能力和判斷能力，法律允許他們從事與自己的年齡、智力狀況相適應(yīng)的民事活動。離婚后隨父母何方生活對子女而言是涉及其自身利益的重大事件，應(yīng)當(dāng)允許10周歲以上的子女自己作出選擇，以確保他們的身心健康。 聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第12條規(guī)定，締約國應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對影響到其本人的一切事項發(fā)表自己的意見，對兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创�。為此目的，兒童特別應(yīng)有機會在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過代表或適當(dāng)機構(gòu)陳述意見。根據(jù)兒童權(quán)利公約的這一要求，許多參與締約的國家對兒童的參與權(quán)都相應(yīng)地作出了規(guī)定，如挪威《兒童法案》要求家長高度重視兒童的參與和決定權(quán)，傾聽子女的意見，重視子女的意見，并適時地擴展子女的決定權(quán)。該國的《兒童福利措施法案》在干預(yù)問題家庭時，也非常注重保障子女的知情權(quán)和參與決定權(quán)，甚至?xí)�在一定條件下將子女視為具有獨立主體地位、擁有獨立發(fā)言權(quán)的一方當(dāng)事人。在英國，根據(jù)《1989年兒童法案》，法庭就父母離婚后裁定的居所令、聯(lián)絡(luò)令、特定問題令或禁制令，必須考慮“兒童明確表達的意愿和感情(根據(jù)其年齡和理解力而定)。兒童可親自進行訴訟或辯護，前提是獲得法院許可，或者兒童的代理律師考慮到兒童的理解力，認為兒童能夠就訴訟提出建議。在允許兒童上庭之前，法庭必須相信兒童有足夠的理解能力作為其中一方參與訴訟。”當(dāng)然，對于未成年子女的意見，各國法律大多采取相對承認主義，子女的意愿是必須考慮的因素，而不是決定性的因素。在實踐中，子女年齡越大，法院對其意愿越為重視。
2006年12月29日修訂的我國《未成年人保護法》第3條明確規(guī)定，未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利。第14條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展?fàn)顩r，在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時告知其本人，并聽取他們的意見。筆者認為，《婚姻法》在修訂時應(yīng)考慮法律的相互銜接性，與《未成年人保護法》的原則與規(guī)定相一致，保護未成年子女在決定與其有重大利害關(guān)系的問題上所享有的參與權(quán)，在確定離婚后的子女直接撫養(yǎng)方時，無論父母是通過行政登記程序離婚，還是訴訟程序離婚，均須聽取10周歲以上子女的意見，并充分考慮他們的愿望。 同時，考慮到未成年子女的接受能力和理解能力，在聽取子女意見的場所和方式上，應(yīng)當(dāng)以子女易于接受且不受傷害的場所為佳。如美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第404條規(guī)定：“法庭可以在法庭議事室會見子女，以聽詢子女在監(jiān)護和探視方面的愿望。法庭可以允許律師在聽詢時在場。法庭應(yīng)將聽詢情況加以記錄并作為案卷的一部分。”同時該條的注釋明確指出，法官了解子女的態(tài)度和愿望常常是非常重要的，但是沒有理由讓子女面對法庭上的肅穆氣氛和不愉快的反復(fù)審問，所以法官可以在法庭之外的場所，如法庭議事室、法官的辦公室等，在子女不必出庭的情況下會見子女聽詢其意見，法官在聽詢時可以允許律師在場，也可以不讓律師在場，但必須將聽詢情況記錄在案，以使各方律師能夠了解聽詢的實質(zhì)內(nèi)容。明尼蘇達州和伊利諾斯州的法律也作了與此大體相同的規(guī)定。我國在作出類似規(guī)定時，也應(yīng)對此作出明文規(guī)定。不僅在實體上要保護未成年子女的利益，聽取他們的意見，在具體程序和形式上也要保護子女的利益，考慮他們的感受，以確保父母的協(xié)議或法院判決的結(jié)果有利于子女的最大利益，有利于他們的身心健康。
(三)將符合子女最大利益作為確定離婚后直接撫養(yǎng)方的準(zhǔn)則
對離婚后的父母子女關(guān)系，我國《婚姻法》的現(xiàn)行規(guī)定采取了共同監(jiān)護原則，但在具體行使其職責(zé)時，考慮到方便生活，有利于對子女的日常生活安排與照顧，將日常生活照管責(zé)任交給了與子女共同生活的一方，即直接撫養(yǎng)方，而將對子女重大利益的決定責(zé)任交給了父母雙方。筆者認為，這一規(guī)定既符合子女最大利益也符合我國的實踐情況。但在確定離婚后子女直接撫養(yǎng)方時，應(yīng)明確將子女最大利益作為基本準(zhǔn)則。何謂子女最大利益，根據(jù)各國的規(guī)定及我國的具體情況，應(yīng)包括以下因素：
1．子女的意愿和具體情況。離婚后子女隨何方共同生活，關(guān)涉子女的切身利益，應(yīng)首先考慮子女的意愿。對于10周歲以上的子女，父母在協(xié)商有關(guān)離婚后的子女撫養(yǎng)協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)詢問其意見�；橐龅怯洐C關(guān)在審查協(xié)議時應(yīng)當(dāng)就此問題進行專門審查。人民法院在審理此類案件時，也應(yīng)當(dāng)在考慮子女的意愿后進行調(diào)解或判決。同時，確定子女直接撫養(yǎng)人時，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮子女的具體情況，如子女的年齡、性別、身體狀況，父母離婚前的生活狀態(tài)、生活環(huán)境等，考慮子女與父母的感情，與其他兄弟姐妹和祖父母的聯(lián)系，斟酌子女上學(xué)、受教育環(huán)境、適應(yīng)能力等諸多因素，以確保子女最大利益的實現(xiàn)。
2．父母的意愿和具體情況。子女最大利益原則的含義之一，也可以理解為子女利益優(yōu)先原則。當(dāng)父母的利益與子女的利益相矛盾時，以子女利益為先。父母是否有撫養(yǎng)子女的意愿，直接關(guān)系到今后共同生活中對子女的態(tài)度及是否有利于子女的身心健康成長，因而，對父母撫養(yǎng)子女意愿的考慮是以子女利益為出發(fā)點的，是以子女利益為本位的。父母一方自愿與子女共同生活的，必然也自愿為子女利益著想，愿意為子女的將來付出愛心、關(guān)心、耐心，謀求子女健康成長與幸�？鞓罚�在離婚后就更有可能給予子女體貼的照料、細心的關(guān)懷，對子女成長更為有利。此外，確定子女直接撫養(yǎng)人還應(yīng)綜合考慮父母雙方的具體情況，例如：父母雙方的經(jīng)濟條件如何，是否有穩(wěn)定的工作和收入；身體健康狀況如何，是否有不利于子女健康的身體或心理疾�。粋�人品行如何，是否有犯罪前科或其他不利于子女成長的不當(dāng)行為，特別是要考慮對子女是否曾經(jīng)有虐待、遺棄、強暴等犯罪或不當(dāng)行為；與子女的感情及相互關(guān)系如何，是否是主要照顧者等等因素。 3．對雙方自行達成的撫養(yǎng)子女協(xié)議須進行合法性審查。對于父母自行達成的離婚后子女撫養(yǎng)協(xié)議，婚姻登記人員和人民法院的法官均應(yīng)進行合法性審查，并根據(jù)法律的規(guī)定，確定該協(xié)議是否有利于子女的健康成長，符合子女的最大利益。只有在離婚當(dāng)事人的協(xié)議符合子女利益的前提下，婚姻登記人員才可以進行離婚登記。不符合子女利益的，當(dāng)事人達成的協(xié)議無效，應(yīng)當(dāng)通過訴訟程序離婚。在訴訟程序中，對離婚當(dāng)事人達成的離婚后子女撫養(yǎng)協(xié)議，法官也應(yīng)當(dāng)進行合法性審查，并依法進行調(diào)解或判決，以確保法院的調(diào)解或判決符合子女的最大利益。 盡管我們可以推定父母與子女的利益在大多數(shù)情況下是一致的，父母對子女的關(guān)切是以利他主義為原則的。但不可否認的是，在離婚時，的確有一些父母考慮自己的利益多于子女的利益，他們會以子女的利益為籌碼，與對方討價還價，以換取實現(xiàn)自己的最大利益。因此，當(dāng)事人自行達成的離婚后子女撫養(yǎng)協(xié)議，有可能沒有顧及到子女的利益，甚至損害了子女的利益，其結(jié)果必然與子女最大利益原則背道而馳。只有通過公權(quán)力的介入進行合法性審查，才能確保父母的協(xié)議充分考慮了子女的利益，有利于子女的健康成長。
(四)體現(xiàn)子女本位理念，擴大探望權(quán)的主體范圍
探望權(quán)是監(jiān)護權(quán)的延伸，既是父母的權(quán)利，也是父母的義務(wù)，更應(yīng)當(dāng)是子女天然的、固有的、不可剝奪的權(quán)利。子女作為親子關(guān)系中的獨立主體，當(dāng)然應(yīng)該是探望權(quán)的主體，他們有權(quán)利要求探望父母，也有權(quán)利要求父母探望自己。在我國離婚親子立法中應(yīng)當(dāng)改變設(shè)立探望權(quán)制度的立法理念，子女作為探望權(quán)主體的地位應(yīng)得到我國《婚姻法》的認可，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定子女是探望權(quán)的主體。 同時，為了有利于子女健康成長，不僅要將子女?dāng)U大為探望權(quán)的主體，還應(yīng)將與該子女關(guān)系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均擴大為探望權(quán)的主體。在確定探望權(quán)的具體行使方式和時間時，應(yīng)當(dāng)征求子女的意見和愿望，對于10周歲以上子女的意見和愿望應(yīng)當(dāng)作為重要的考慮因素。為了保障探望權(quán)的實現(xiàn)，父母雙方的協(xié)議或人民法院的調(diào)解或判決對實現(xiàn)探望權(quán)的途徑，包括探望的時間、地點、方式均應(yīng)明確規(guī)定�？傊�，我國的離婚親子立法應(yīng)當(dāng)將“子女最大利益”置于“父母的法律權(quán)利”之上，使子女的權(quán)利和利益真正成為父母的責(zé)任和義務(wù)，而不是父母在離婚之后爭奪的利益和相互傷害的工具。
摘自： 夏吟蘭著《離婚自由與限制論(中青年法學(xué)文庫)》