法律的適用通常被認(rèn)為系邏輯之三段論法的應(yīng)用。法律之一般的規(guī)定是大前提。將具體的生活事實(shí)通過涵攝過程(Vorgang der Subsum。tion)歸屬于法律構(gòu)成要件下，形成小前提。然后透過三段論法的推論，導(dǎo)出規(guī)范該法律事實(shí)的法律效力。大前提之尋找及其內(nèi)容與意義之確定系法律規(guī)定之萃取(Rechtsgewinnung)。這屬于法律解釋與法律補(bǔ)充的活動(dòng)。①至于本文關(guān)于法條之存在上邏輯結(jié)構(gòu)的討論，則主要在協(xié)助處理不完全法條，以形成完全的法律規(guī)定(參照一C IV V)，消除“可化解的規(guī)范矛盾”(參照一D I b)，以及說明存在上或行使上并存的法律競(jìng)合(參照一D)。
關(guān)于如何由生活事實(shí)，透過涵攝過程形成小前提，請(qǐng)參見第4章。以下將只簡單地說明其邏輯上的結(jié)構(gòu)，并將如何通過三段論法由大前提與小前提導(dǎo)出法律效力的邏輯過程，簡單地加以說明。
A．確定法律效力的三段論法
只有完全法律規(guī)定才具備完整的構(gòu)成要件與法律效力，能充為法律之適用上的大前提。然很少法條是完全的，已如前述。在法律的適用上，首先必須透過法律解釋或法律補(bǔ)充進(jìn)行法條的組合，以將之組合成完全的法律規(guī)定。而后能將生活事實(shí)涵攝于其構(gòu)成要件下成為其小前提，以求得該當(dāng)?shù)姆尚ЯΑＴ谛∏疤嶂瓟z過程中，法律適用者必須來回審視法律事實(shí)及其可能相關(guān)之法條，以摒除不該當(dāng)?shù)姆l，并獲得該當(dāng)?shù)耐耆梢?guī)定。當(dāng)已尋得完全的法律規(guī)定后，便可進(jìn)一步最后確認(rèn)系爭(zhēng)法律事實(shí)是否具備該法律規(guī)定之構(gòu)成要件所要求的特征。若具備，則該構(gòu)成要件便已為該法律事實(shí)所充分滿足；該法律事實(shí)在邏輯上亦是該構(gòu)成要件所指稱之法律事實(shí)。于是透過三段論法的推論，便導(dǎo)出可將聯(lián)結(jié)于該構(gòu)成要件之法律效力賦予該法律事實(shí)。其過程如下：① (1)假使構(gòu)成要件T為任何法律事實(shí)所充分滿足，那么，法律效力R應(yīng)適用于該法律事實(shí)(大前提)： (2)某具體的法律事實(shí)S已充分滿足了該構(gòu)成要件T，亦即該法律事實(shí)是該構(gòu)成要件所指稱之法律事實(shí)(小前提)： (3)則該法律效力R應(yīng)適用于該具體的法律事實(shí)S(結(jié)論)。 以上的說明可以簡單地用下述公式表示之： T—R(R適用于T所指稱之任何案子) S=T(s是T所指稱之案子之一) S—R(R適用于S) 以上所作的推論，便是學(xué)說上所稱確定法律效力的三段論法。在該三段論法中，其大前提系由一個(gè)完全的法律規(guī)定所構(gòu)成，透過將一個(gè)具體的法律事實(shí)涵攝于該法律規(guī)定之構(gòu)成要件，構(gòu)成小前提。其結(jié)論則為，該法條所定之法律效力應(yīng)適用于該法律事實(shí)。 以上所例示者為法律適用之最簡單的情形。實(shí)際上，同一法律事實(shí)常常能充分滿足兩個(gè)以上在適用上可以并存的法條或法律規(guī)定，例如，同一行為可能違反契約上及侵權(quán)行為、締約上過失、積極侵害債權(quán)上之保護(hù)義務(wù)的規(guī)定。在這種情形，有時(shí)可能分別由它們導(dǎo)出相同的法律效力，有時(shí)也可能導(dǎo)出相異的法律效力，已如前述。若這些法律規(guī)定或法條可以導(dǎo)出相同的法律效力，且它們?cè)谶m用上又是并存的，則它們可以用下述公式表示之： T1→～R T2→R ； S=T1， S=T2；S→～R；S→R；…… 當(dāng)然，在實(shí)際的適用上，有時(shí)，一個(gè)法律事實(shí)雖然潛在地可能充分滿足兩令玨上之構(gòu)成要件?‘亟可錢由于舉證或猜滅醇效等同題?致不彪勞別由這些規(guī)定皆導(dǎo)出該同一的法律效力，則這種情形可以用下述公式表示之： T，→～R B→R S=T1 S=T2 S→～R： S→R 在這種情形，同一的法律效力雖然或者不能多重地由不同的法條所導(dǎo)出，但只要能由這些法條之一導(dǎo)出系爭(zhēng)的法律效力，在結(jié)果上還是能使系爭(zhēng)法律效力適用于系爭(zhēng)法律事實(shí)。這種現(xiàn)象明白地告訴我們，否定一個(gè)法律事實(shí)得涵攝于某一構(gòu)成要件，并不當(dāng)然意味著由該構(gòu)成要件可能導(dǎo)出的法律效力，不能透過將系爭(zhēng)法律事實(shí)涵攝于其他構(gòu)成要件來獲得。是故，欲終極地否定該法律效力對(duì)該法律事實(shí)的適用性，必須全面地檢證該法律事實(shí)是否皆不能涵攝于一切可能導(dǎo)出該法律效力的構(gòu)成要件。僅任選其一而獲得否定的答案，便認(rèn)為該法律事實(shí)不能導(dǎo)出該法律效力，一直可能流于速斷。例如，通常情形依“民法”第254條，債權(quán)人若欲以給付遲延為理由解除契約，必須定相當(dāng)期限催告?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，待債務(wù)人于該期限內(nèi)不履行時(shí)，始得解除該契約。設(shè)若債權(quán)人未踐行前述催告程序，便徑向該債務(wù)人為解除契約之意思表示，則該意思表示依該條規(guī)定固不生解除契約之法律效力；唯若依該契約之性質(zhì)或當(dāng)事人之意思表示，非于一定時(shí)期為給付不能達(dá)其契約之目的，則在前述情形，債權(quán)人所為之解除的意思表示，依“民法”第255條的規(guī)定，還是可以發(fā)生解除該契約的法律效力。
又若相關(guān)之法律規(guī)定可以導(dǎo)出不同的法律效力，且這些法律效力是可以并存的，則它們可以用下述公式表示之： Tl→～R1 T2→～R2 S=T1 S=T2 S→Rl…(1)；Sl→R2……(2) 因?yàn)镽1≠R2，且R1與R2可以并存，故可以將(1)式與(2)式相加為： S→R1～R2。亦即，基于S(系爭(zhēng)法律事實(shí))得請(qǐng)求R1(第一法律效力)及R2(第二法律效力)。
B．小前提之認(rèn)定：法律事實(shí)之涵攝于構(gòu)成要件
在三段論法中，其結(jié)論之真假系于大、小前提的正確性。在法律之適用的三段論法中，其大前提的尋求及其正確性，系于合乎法學(xué)方法所要求的法律解釋與法律補(bǔ)充。至于其小前提之認(rèn)定的正確性，則系于將依自由心證認(rèn)定為存在之法律事實(shí)正確地涵攝于構(gòu)成要件。涵攝之邏輯的過程為：(1)被涵攝之構(gòu)成要件或其延伸，即其構(gòu)成要件要素所內(nèi)涵的特征必須被完全地列舉；(2)擬被涵攝之法律事實(shí)必須具備該構(gòu)成要件及其要素之一切特征；(3)當(dāng)(1)與(2)皆成立時(shí)，始能通過涵攝(Subsumtion)認(rèn)定該法律事實(shí)為該構(gòu)成要件所指稱的法律事實(shí)。 在邏輯上，涵攝式推理的條件為：擬將A涵攝于B時(shí)，A和B的特征皆必須可以被窮盡地列舉。換言之，假若它們皆屬于“概念”，則它們必須皆能夠被定義。蓋非如是，無法確定A是否包含B所具有之一切的特征。例如，“鴿子”這個(gè)概念所以能夠涵攝于“鳥’’的概念下，系因?yàn)樵凇傍B”之定義上所必要及充分的特征皆在鴿子的定義中完全再現(xiàn)。當(dāng)然，在法律事實(shí)的涵攝上，實(shí)際上并非將一個(gè)外延比較窄的下位概念涵攝于外延比較廣的上位概念下，而是將事實(shí)涵攝于法律所描寫的構(gòu)成要件。由于涵攝之應(yīng)用對(duì)象本來是概念，因此，欲借用涵攝的推理認(rèn)定法律事實(shí)，必須先將法律事實(shí)化為敘述語句(Aussage)。該敘述語句必須將其所擬規(guī)范之生活事實(shí)的一切特征描寫出來，以充為將法律事實(shí)涵攝于一定構(gòu)成要件之推理中的小前提。為認(rèn)定該生活事實(shí)的特征，以充作前述涵攝的準(zhǔn)備工作，法律適用者必須先行篩選相干的特征，而后認(rèn)定其有無。而這些特征的認(rèn)定，又常常構(gòu)成另一個(gè)涵攝的過程。例如，“民法，，第42l條將租賃的客體限制為物。于是，為適用“民法”第421條，必須先依“民法”第66條以下的規(guī)定，認(rèn)定系爭(zhēng)客體是否為物。唯該回溯的連鎖涵攝不得無止無休地繼續(xù)下去。它遲早會(huì)達(dá)到所必須認(rèn)定者已是非常基本的地步。這些基本的生活事實(shí)，或者可以用自己或他人的感官(例如白天、夜晚)，或者可以依據(jù)特定的經(jīng)驗(yàn)，特別是社會(huì)上共認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)(例如冰箱的新舊)，來探知與判斷。要之，將法律事實(shí)涵攝于構(gòu)成要件，并不一直單單透過對(duì)系爭(zhēng)構(gòu)成要件進(jìn)行詳盡之概念性特征的解析與列舉，并將系爭(zhēng)法律事實(shí)涵攝于其下，便可達(dá)成。實(shí)際上，該涵攝過程還以將系爭(zhēng)法律事實(shí)適用一些標(biāo)準(zhǔn)加以判斷為必要。這些標(biāo)準(zhǔn)雖尚以語言的方式名之，但卻已無法再被作進(jìn)一步的定義。此所以謂：將法律事實(shí)涵攝于構(gòu)成要件，只構(gòu)成小前提之認(rèn)定過程中的一部分。
由于法律上所引為構(gòu)成要件之要素者，并不一直屬于概念性者。亦即，它們之必要和充分的特征并不一直被窮盡地列舉。例如像買賣、承攬等類型性的用語，與像“顯失公平”這種不確定概念等非真正概念性的用語并無法被涵攝，而只能依判斷，將系爭(zhēng)生活事實(shí)歸屬于這些類型。要之，小前提之認(rèn)定的過程非涵攝所能盡括。但是，這并不意味著涵攝的推理在法條的適用上是不重要的。蓋縱使不是全部，但總有許多構(gòu)成要件已經(jīng)為法律加以詳細(xì)的規(guī)定，或已經(jīng)為法學(xué)作詳盡的探討，從而使這些構(gòu)成要件在大多數(shù)的情形可以被進(jìn)行接近于涵攝的操作。不過，縱使在這種情形，在其回溯的連鎖涵攝中，還是免不了必須倚仗人的感官或社會(huì)上所共認(rèn)的經(jīng)驗(yàn)，來認(rèn)定在涵攝連鎖的上游之基本的生活事實(shí)。①
C．經(jīng)由三段論法之結(jié)論導(dǎo)出個(gè)案的法律效力
法律事實(shí)涵攝于構(gòu)成要件的功能，在抽象化該法律事實(shí)，以便使該法律事實(shí)的特征能與特定構(gòu)成要件的特征互相比較，然后認(rèn)定是否適合將該法律事實(shí)涵攝于該構(gòu)成要件下。在涵攝的過程中，生活事實(shí)之于構(gòu)成要件為太具體；反之，在法律適用的三段論法中，因?yàn)槠浯笄疤崴阜Q的法律效力系以一般的方式描寫之抽象的法律效力。所以，當(dāng)通過法律適用的三段論法導(dǎo)出法律效力時(shí)，該法律效力之于具體個(gè)案則還太抽象，尚不能足夠詳細(xì)并具體地描述該個(gè)案所應(yīng)引起之具體的法律效力。
該法律效力非經(jīng)具體化尚不能適應(yīng)具體法律事實(shí)的要求。是故，必須將由三段論法所獲得的結(jié)論，即其法律效力的部分進(jìn)一步具體化。其具體 化有時(shí)固可簡單地以下述方式為之：把與其法律效力中之抽象部分相應(yīng)的具體事實(shí)代進(jìn)去，例如，將人、時(shí)、地、事這些具體的事實(shí)代入法律效力中與之相應(yīng)的部位例如，“民法”第348條第l項(xiàng)被具體化的結(jié)果當(dāng)變?yōu)椋杭?出賣人)應(yīng)于1978年9月20日將冰箱(買賣標(biāo)的物)一臺(tái)在乙(買受人)的住所交付于乙，并同時(shí)使乙取得該冰箱之所有權(quán)。唯有時(shí)法如此簡單地決定其法律效力。例如，損害賠償之債即為適當(dāng)?shù)睦印Ｉw損害賠償之方法與范圍，正如“民法”第213條以下之規(guī)定所顯示者，非經(jīng)斟酌系爭(zhēng)案件成立時(shí)之具體情況，甚至非經(jīng)斟酌損害賠償義務(wù)成立后之具體情況(“民法”第215條、第218條)，無法針對(duì)系爭(zhēng)案件算定之。例如，甲因開車不小心撞傷乙，而依“民法”第184條第1項(xiàng)對(duì)乙 負(fù)損害賠償責(zé)任。此為由法律適用之三段論法所導(dǎo)出關(guān)于法律效力的緒論。然由此結(jié)論尚不能確知到底甲應(yīng)對(duì)乙如何賠償及其賠償范圍為何。為決定甲應(yīng)如何賠償及其范圍，必須以該法律效力為小前提，進(jìn)一 步適用“民法”第213條以下的規(guī)定決定之。茲假設(shè)回復(fù)原狀為可能，且 無第217條、第218條所規(guī)定之情形，以“民法”第213條第1項(xiàng)為例，可將其推論過程表示如下： (1)負(fù)損害賠償責(zé)任者，除法律另有規(guī)定或契約另有約定外，應(yīng)回復(fù)他方損害發(fā)生前之原狀(大前提)； (2)甲對(duì)乙負(fù)損害賠償責(zé)任(小前提)； (3)甲應(yīng)回復(fù)乙在損害發(fā)生前之原狀(結(jié)論)。 至于回復(fù)原狀所需之方法，因法律并未進(jìn)一步加以規(guī)定，故只能視具體情況認(rèn)定其必要且充分的措施。例如：(1)所受損害部分：應(yīng)賠償使乙痊愈所需之費(fèi)用：送至醫(yī)院的交通費(fèi)、在醫(yī)院的手術(shù)費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)(第193條第1項(xiàng))。(2)所失利益部分：應(yīng)賠償使乙在痊愈前，因喪失或減少勞動(dòng)能力所減少之收入(第193條第1項(xiàng))。(3)受有非財(cái)產(chǎn)上損害者，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額(第195條第1項(xiàng))。如是所認(rèn)定的結(jié)果與由前述三段論法所導(dǎo)出之結(jié)論的邏輯關(guān)系是說明性的。亦即，在這里并沒有進(jìn)一步之三段論法的操作。為貫徹第213條以下的規(guī)定系損害賠償之債之說明性規(guī)定的見解，也可能認(rèn)為下述關(guān)于回復(fù)原狀義務(wù)之三段論法的操作是多余的：以“民法”第213條為大前提，以甲對(duì)乙負(fù)損害賠償責(zé)任為小前提，進(jìn)一步通過三段論法，導(dǎo)出甲應(yīng)回復(fù)乙在損害發(fā)生前之原狀的結(jié)論。蓋在各該損害賠償之債的發(fā)生規(guī)定中之損害賠償責(zé)任，本即應(yīng)了解為“民法”第213條以下規(guī)定的內(nèi)容。亦即應(yīng)將“民法”第213條以下之規(guī)范內(nèi)容，代進(jìn)各該損害賠償之債的發(fā)生規(guī)定中，以求得損害賠償責(zé)任之比較具體的內(nèi)容，而非以“民法”第213條為大前提，將先前通過三段論法，由損害賠償之債的發(fā)生規(guī)定導(dǎo)出的法律效力充為小前提，再一次通過三段論法求得系爭(zhēng)損害賠償責(zé)任之比較具體的內(nèi)容。①
摘自:黃茂榮著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法(第五版)(法學(xué)家書坊)》
