侵權(quán)行為中的所謂“行為”
一、行為與自己責(zé)任
侵權(quán)行為法中的所謂行為，是指作為是否要負(fù)擔(dān)損害賠償義務(wù)
的侵權(quán)行為責(zé)任這樣一種法律評(píng)價(jià)對(duì)象的人的舉動(dòng)。一個(gè)人對(duì)他人
遭受的損害負(fù)賠償責(zé)任的情況，只限于損害的發(fā)生是因自己的行為
引起的場(chǎng)合(自己責(zé)任、個(gè)人責(zé)任的原則)。這是作為近代社會(huì)基本
原理的個(gè)人主義在法律上的反映。即近代社會(huì)的公民，均被賦予作
為獨(dú)立的個(gè)人的地位，享有行動(dòng)的自由，而與此相對(duì)應(yīng)地則要求在因
自己的故意或過(guò)失行為給他人造成損害時(shí)，通過(guò)賠償該損害的方式
來(lái)承擔(dān)責(zé)任。
在確定什么是侵權(quán)行為中的所謂“行為”時(shí)，雖然要從社會(huì)上一
般的“行為”一詞的觀念出發(fā)，但必須經(jīng)常意識(shí)到法律概念發(fā)揮的作
用。首先，社會(huì)上一般所謂“行為”是指“人的所有的動(dòng)作”。而“行
為”這一概念在侵權(quán)行為法中發(fā)揮的功能則是，即使因脫離該“行
為”概念的情況發(fā)生了“權(quán)利侵害”的結(jié)果，也不構(gòu)成侵權(quán)行為，不發(fā)
生損害賠償責(zé)任，只有當(dāng)“權(quán)利侵害”結(jié)果的發(fā)生是因包含該“行為”
概念的情況引起的場(chǎng)合，才發(fā)生責(zé)任(當(dāng)然不僅是“行為”，還需要其
他的要件，正確地說(shuō)是具有了發(fā)生責(zé)任的可能性)。因此可以說(shuō)，
“行為”概念是規(guī)定有無(wú)責(zé)任發(fā)生的標(biāo)志。這樣看來(lái)，足以使人負(fù)擔(dān)
責(zé)任的“人的動(dòng)作”就構(gòu)成侵權(quán)行為法中的“行為”。
那么，民法將什么樣的“人的動(dòng)作”視為“足以使人負(fù)擔(dān)責(zé)任的”
情況呢?民法的根本原則之一，是“自己的生活關(guān)系可以由自己的
自由意思支配”這一私法自治的原則。根據(jù)這一原則，對(duì)于不是出
于自己意思活動(dòng)的情況不負(fù)責(zé)任，因?yàn)槿绻麤](méi)有行為人的意思作媒
介，就無(wú)法使責(zé)任歸結(jié)于該行為人。即對(duì)意思沒(méi)有發(fā)揮作用的動(dòng)作
所產(chǎn)生的結(jié)果不必負(fù)擔(dān)責(zé)任。因此，所謂“足以使人負(fù)擔(dān)責(zé)任的人
的動(dòng)作”就是“基于意思的人的動(dòng)作”。若作稍詳細(xì)些的說(shuō)明，就是
人設(shè)定某種目的，為達(dá)到該目的，通過(guò)意思的力量，依照自然因果上
的法則，支配、操縱包括自己的身體在內(nèi)的外界。這種“通過(guò)意思力
量對(duì)外界的支配、操縱”就是構(gòu)成侵權(quán)行為法問(wèn)題上的“行為”(實(shí)際
上，構(gòu)成法律上問(wèn)題的“行為”原則上都是如此)。
一般地說(shuō)，一個(gè)人對(duì)于他人的行為并不負(fù)有責(zé)任，但民法上還規(guī)
定了法定監(jiān)督義務(wù)人對(duì)無(wú)責(zé)任能力人的行為負(fù)責(zé)，使用人對(duì)被用人
的行為負(fù)責(zé)的情況，這也是作為法定監(jiān)督義務(wù)人和使用人懈怠自己
的義務(wù)這樣一種自己行為的責(zé)任來(lái)把握的(民法第714條第1款但
書、第715條第1款但書)。不過(guò)，判例上的現(xiàn)狀卻是，在第715條的
使用人責(zé)任中，遵守了自己的選任、監(jiān)督義務(wù)的免責(zé)證明幾乎沒(méi)有得
到認(rèn)可的情況。這看起來(lái)好像自己責(zé)任的原則被破壞了，但實(shí)際上
這種情況可以看做是“自己”的擴(kuò)大(或者“行為”的擴(kuò)大)，因此可
以說(shuō)依然維持著自己責(zé)任的原則。再有，在判斷對(duì)代理人的侵權(quán)行
為(尤其是從表見(jiàn)代理侵權(quán)行為論來(lái)看)本人是否負(fù)責(zé)任的問(wèn)題時(shí)，
也必須明確與這一原則的關(guān)系。
利用他人的行為實(shí)施侵權(quán)行為的場(chǎng)合構(gòu)成自己責(zé)任。例如：
(1)欺騙未滿lO歲的兒童使其盜竊第三者的財(cái)物(大審院1904年
12月10日判決，載《大審院刑事判決錄》第10輯第2415頁(yè))那樣的
利用他人的非侵權(quán)行為的場(chǎng)合。(2)委托暴力團(tuán)員將他人殺傷那樣
的利用他人的侵權(quán)行為的場(chǎng)合就是這種類型。(1)、(2)都是為達(dá)到
“侵害權(quán)利”的目的而利用他人的行為，即所謂作為自己的“手足”或
“工具、機(jī)械”加以利用，利用者把它作為自己行為的一部分，對(duì)其結(jié)
果必須負(fù)責(zé)[(2)的場(chǎng)合作為被利用者的暴力團(tuán)員也要負(fù)責(zé)，但這并
非利用者的免責(zé)事由]。
二、企業(yè)等團(tuán)體的行為
根據(jù)上述原理，就可以比較容易地理解即使是他人的行為，如果
把它納入自己意思的支配之中就構(gòu)成自己行為的一部分的情況。
從社會(huì)的角度來(lái)看，為達(dá)到某種目的，眾多人的行為被連續(xù)地、
并列地組合起來(lái)構(gòu)成一個(gè)巨大的行為的場(chǎng)合是很多的。例如，機(jī)動(dòng)
車制造行為(京都地方裁判所1973年11月30日判決，載《判例時(shí)
報(bào)》第738號(hào)第89頁(yè))和乙醛制造行為(熊本地方裁判所1973年3
月20日判決，載《判例時(shí)報(bào)》第696號(hào)第82頁(yè))之類的企業(yè)活動(dòng)，就
是數(shù)千人的人的行為(當(dāng)然還與機(jī)械有關(guān))復(fù)合起來(lái)構(gòu)成的。因此，
可以評(píng)價(jià)它為社會(huì)性的“一個(gè)行為”。其主體是超越各構(gòu)成人員發(fā)
揮獨(dú)立的社會(huì)作用的團(tuán)體，考慮到在很多場(chǎng)合下對(duì)這種團(tuán)體法律上
作為與各構(gòu)成人員相區(qū)別的法律主體對(duì)待更為適當(dāng)，所以產(chǎn)生了
“法人”或所謂的“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”這一法律構(gòu)成。從這種觀點(diǎn)出
發(fā)，建立起關(guān)于法人，特別是民法第44條規(guī)定的法人的侵權(quán)行為責(zé)
任，依據(jù)法人的行為可以直接構(gòu)成民法第709條的主體的見(jiàn)解。當(dāng)
然，本來(lái)因其行為中的部分行為有差錯(cuò)致使損害發(fā)生時(shí)，可以依據(jù)民
法第715條解決，進(jìn)一步地，最終歸結(jié)到理事的行為時(shí)，也可以(單
獨(dú)或者重復(fù))適用民法第44條加以解決，但在追究公害事件和制造
者責(zé)任的場(chǎng)合下，適用民法第709條無(wú)論從理論上還是法律實(shí)務(wù)上
看都是非常簡(jiǎn)明的。
這一理論，對(duì)于民法第714條(關(guān)于無(wú)責(zé)任能力人的監(jiān)督者的
責(zé)任的規(guī)定)、第716條(關(guān)于定做者責(zé)任的規(guī)定)、第718條(關(guān)于
動(dòng)物占有人責(zé)任的規(guī)定)也同樣適用。特別構(gòu)成問(wèn)題的，是民法第
44條、第709條、第715條(關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定)的適用關(guān)系，這
應(yīng)該結(jié)合各法律(構(gòu)成)規(guī)定的要件，或者最適合于該適用關(guān)系的社
會(huì)類型予以適用。即作為大致的基準(zhǔn)，可以說(shuō)，民法第44條適用于
理事的侵權(quán)行為較為明確的場(chǎng)合(最高裁判所1975年7月14日判
決，載《最高裁判所民事判例集》第29卷第6號(hào)第1012頁(yè))，民法第
715條適用于其他的構(gòu)成人員的侵權(quán)行為較為明確的場(chǎng)合(最高裁
判所1967年11月2日判決，載《最高裁判所民事判例集》第21卷第
9號(hào)第2278頁(yè))。與此相對(duì)，第709條對(duì)意識(shí)到作為法人活動(dòng)整體
的侵權(quán)行為(福岡地方裁判所1977年10月5日判決，載《判例時(shí)
報(bào)》第866號(hào)第2l頁(yè))的場(chǎng)合予以適用。還有，將法人負(fù)侵權(quán)行為
責(zé)任的場(chǎng)合解釋為只有在理事及其他構(gòu)成人員有故意或重過(guò)失的場(chǎng)
合才負(fù)責(zé)任是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍�允許追償也應(yīng)該只限于這種場(chǎng)合。
三、不作為的場(chǎng)合
所謂行為，通常是人的積極的舉動(dòng)，但也可以成立不作為的侵權(quán)
行為。這種場(chǎng)合可以作為義務(wù)為邏輯前提加以解釋。作為義務(wù)有基
于具體法規(guī)發(fā)生的場(chǎng)合和基于先行行為發(fā)生的場(chǎng)合。例如，由于鐵
道路口的警戒員沒(méi)有放下道桿致使行人通行時(shí)被撞成重傷那樣的
“不作為”，是否也可以說(shuō)是“行為”的問(wèn)題。從由意思支配外界的見(jiàn)
解來(lái)看，如果自己對(duì)外界不發(fā)揮任何作用，的確是沒(méi)有“行為”。但
判例一般認(rèn)為存在作為義務(wù)的問(wèn)題(大審院1918年12月18日判
決，載《大審院刑事判決錄》第24輯第1558頁(yè))。不作為者與“權(quán)利
侵害”不存在相結(jié)合的因果關(guān)系也是個(gè)大問(wèn)題，但以作為義務(wù)為媒
介也可以認(rèn)定與不作為的因果關(guān)系。判例中，有對(duì)數(shù)人在鐵路軌道
上放置石塊的案件所作如下認(rèn)定，即被告Y雖然就放置石塊本身與
其他行為人既無(wú)共同認(rèn)識(shí)又無(wú)共謀，并且事前也無(wú)認(rèn)識(shí)，但在現(xiàn)實(shí)地
看到了同伴放置石塊時(shí)，可以說(shuō)為回避該事故采取措施是可能的時(shí)
候，因此負(fù)有對(duì)此采取措施防止事故發(fā)生于未然的義務(wù)，違反該義務(wù)
的場(chǎng)合得成立不作為的侵權(quán)行為(最高裁判所1987年1月22日判
決，載《最高裁判所民事判例集》第4l卷第1號(hào)第17頁(yè))。
另外，能否構(gòu)成“行為”的主張、證明責(zé)任，如前所述在原告一
方，但這與后述的“過(guò)失”的客觀化同樣，主張、證明的程度能夠達(dá)到
外在地看可以稱為“行為”這一點(diǎn)即可；而關(guān)于實(shí)質(zhì)上并非“意思活
動(dòng)’’的情況，從與民法第712條、第713條的關(guān)系來(lái)看，應(yīng)該由被告方
面加以主張、證明。