中法西用”與法治本土化問題《中法西用-中國傳統法律及習慣在香港(中國社會科學院青年學者文庫》書評 —— 查看此書介紹

王一強 2004-3-21 16:41:41

中法西用”與法治本土化問題
——兼評蘇亦工的《中法西用》

王一強*

一、“二蘇”路徑：現實與歷史的審視

“本土化”論題作為中西文化問題中的一個特殊方面，自西學東漸以來就一直是中國現代化問題的一個焦點。從康有為的“托古改制”，張之洞的“中學為體，西學為用”，魯迅的“拿來主義”，胡適的“全盤西化”，[ ] 到李澤厚的“西體中用”，本土化提法和理念以及由此而來的反對論說一再以各種方式被提出并加以演繹，有關法的論說也在這一演繹中表明自己的一般立場與特殊主張。上世紀90年代中期以來，蘇力以極其醒目的方式提出中國法治的本土化主張，[ ]引起法學界持久的回應，使這一問題再次顯示出巨大活力。謝暉屬于較早認真回應蘇力本土化問題的學者之一，曾在《法學研究》1997年第六期上“與蘇力先生對話”，在他所謂法治保守主義的三分類中，把蘇力列為“‘科學’法文化論者”的“代表人物”。[ ] 較謝暉發表“對話”稍早一點，《法學研究》1997年第四期發表了蘇亦工的“發現中國的普通法”，讓我們看到了本土化論說的另一路徑。[ ]
依筆者所見，蘇力、蘇亦工在法治現代化問題上明顯有異曲同功處，但毫厘之差，或不可以千里計。直目望去，蘇亦工路徑是從歷史而現實，蘇力則是由現實而歷史。蘇力以“地方性知識”為利器，在譬如秋菊打官司一類現實題材的法理審視中發出對實踐意識形態的抗議，蘇亦工則要“發現中國的普通法”，同樣充滿抗議激情：“以往的和現在的落后固可歸咎于先人，未來的落后又將歸咎于誰呢？如果我們繼續滿足于現在這樣抄襲和兜售西方的法律文化，懶于發現民族固有的文化精髓，我們的法律和法學終究只能是舶來品，永遠不會融入我們民族自己的血脈”。[ ] 他們都徑直向實踐意識形態丟出了白手套，發出對中國法學的尖銳批判。蘇力說：中國當代的法學研究“缺少學術的傳統，缺少研究中國實際的傳統。……對中國人因為他們的生產和生活條件而形成的行為方式缺乏關注；……法學研究的方法也相當落后，……甚至連基本的學術紀律和規范都沒有普遍形成。”[ ] 蘇亦工說：“我們并不缺乏發現的能力，我們缺乏的是對已有的發現作系統的整理并賦予應有效力；我們并不缺乏自己的法律，我們缺乏的是自己的法學”。[ ]
值得注意的是，二蘇都有留學美國的背景，都傾心于普通法系對民間社會的尊重，出國回國的時間也差不太多，他們面臨的是同一個中國法治實踐語境：建設中國的法治社會。他們對政府主導型法治路徑都作出了大致相同的不以為然的反應，對所謂的“法律移植”更是大不以為然。蘇力說：“現代的作為一種制度的法治……不能靠‘變法’或移植來建立”。[ ]蘇亦工則贊同蔡樞衡在其《中國法理自覺的發展》一書中說過的話：“蓋中國法學文化大半為翻譯文化、移植文化。自然科學可以移植，法學則不可抄襲”。[ ] 二蘇分別從現實與歷史兩個路徑出發，會合于對實踐意識形態的抗議并由此譴責為之服務的中國法學。之后，他們又在各自擅長的領域——“實踐批判”（蘇力）與“古今之變”（蘇亦工），對問題做了更進一步的挖掘與拓展。蘇力法學已為學界熱門，一再為人們或贊同或反對，以至大學法律系學生們耳熟能詳，而蘇亦工的默默探究卻鮮聞論議，筆者出于研究英租威海衛法律制度的需要，斷斷續續地讀了蘇亦工的《中法西用——中國傳統法律及習慣在香港》，當有一天突然發現切不可如此“急用先學”后，不禁想要捉筆作文，其意并非在于二蘇的學術成就（此事非吾輩所能也），而是想以蘇力的本土資源論為參照，讀解蘇亦工《中法西用》一書的“古今之變”，因為我想讓自己搞明白：本土化的訴求難道也是蘇亦工“中法西用”的“旨歸”嗎？
（待續）

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