譯后小記:讓規范舞動起來《法律思維導論》書評 ——

中國政法大學教授 鄭永流 2004-4-28 16:52:43

譯后小記：讓規范舞動起來
——中國政法大學教授 鄭永流
差不多在三年前，曾寫過一篇小文，對自己，也對共居法律職業共同體的同行們，發出過“安身立命，法學賴何?”之問，對被眾多人抬為做好法學學問的重要大前提——“功夫在詩外”作了些修正：要出乎其外，先須入乎其內。純屬偶然，小文刊在2001年1月14日的法制日報上后不久，王澤鑒、黃茂榮兩先生有關法律方法論的著作即在大陸印行。隨之，從與我閑談的學子口中，也不時聽到拉倫茨的名字。法大研究生院圖書館所藏的拉倫茨的《法學方法論》中譯本，一時洛陽紙貴，到底被整本復印過多少次，不可準確得知，僅我的一個學生為人代勞就不下十次八次。
如此情勢下，法律方法論似可被歸結為法律者的飯碗之一。何以見得，恩吉施的這本書問世近半個世紀，八次再版，本身就又是一個明證。但僅此事實看上去證明力不夠，因為在歐陸以外法律方法論并不發達，法律者照樣生存。可再補充兩點駁議。其一，英美法系、中華法系、伊斯蘭法系并不是沒有自己的法律方法，當然內容不一，多少相異，缺少的是法律方法“論”，但英美法系學者的研究要強于其他法系。其二，沒有方法論的自覺和訓練，的確也可憑借職權斷案，但斷不明案，當事人每每不服。這固然有時是判斷者的價值觀出了問題，如徇私枉法，如因循守舊，卻大量表現為技藝不行。法學是一門充滿實踐理性的學科，魅力主要不在坐而論道，建構價值，因為其它學科也共擔這樣的使命，而在于如何通過規范把價值作用于事實，作出外有約束力、內有說服力的判斷的技藝，這種技藝就是要使預設的價值、規范在事實的運動場上跑起來，讓它們在舞動中獲得新生或延續生命。無技藝，自由的價值、誠信的原則總是養在深閨，縱有千種風情，與何人說? 與事實永是銀漢相隔。所以，恩吉施才要我們法律者的“目光在大前提與生活事實之間流盼”。
技藝雖無價值那般崇高，無規范那般權威，可要得其真功夫，難度不在得價值、規范之下，不是誰都可來舞一把的。這一斷言是否為有偏私的前見，只有在你耐心讀完恩吉施的這本書，特別是覺得他對中止妊娠、從汽車中盜竊、替代品窩贓等案件的分析有說服力，卻又不全知理從何出之后，方能回答。事實上，多年來，從法學院走出的學生，一如常人，眼里多還是男人女人，少見原告被告；幾年來，拉倫茨們遭遇了外熱內冷的處境：著述頻頻被援引，卻未見用好其一二利器；近年來，在對“黃牒案”、“葡萄案”的分析中，未顯出方法之風流，大多仍是自說自話；凡此種種(本人也未克服)，足以表明懷揣技藝之難。
難的原因諸多，一些為人師者以為，張開人文情懷、窮盡義理大道才是正途，引得因現代化身心疲憊的學術新生代陣陣喝彩；有不易打破的制度壁壘在：從事法理學的，對部門法不能染指，反之亦然，法律方法論恰恰要求兼通兩者，而這等人士甚少；另外，讀拉倫茨、恩吉施不象翻法律散文，需正襟危坐，外加泡上一壺釅茶。好在有更多的人已看出點門道，人權法治的“什么”，要發揮效用，有賴于舉重明輕、禁止司法沉默等“如何”的方法，知曉訓練技藝，大概不是在批量生產法律工匠，并聞雞起舞，知難而上，苦練內功。

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