（2013）浙麗民終字第212號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-8-13)
浙江省麗水市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2013）浙麗民終字第212號
上訴人（原審原告）：胡甲。
委托代理人：吳某某。
被上訴人（原審被告）：某公司，住所地浙江省文成縣大峃鎮建設路114號，組織機構代碼：78441845-5。
法定代表人：葉某某。
委托代理人：潘某某。
上訴人胡甲為與被上訴人某公司（以下簡稱某公司）合同糾紛一案，不服慶元縣人民法院作出的（2013）麗慶民初字第105號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2013年7月22日公開開庭審理了本案。上訴人胡甲委托代理人吳某某、被上訴人委托代理人潘某某到庭參加了庭審。本案現已審理終結。
原審法院查明：2008年12月份，被告某公司中標取得浙江省慶元縣慶元至百山祖第三合同段公路工程的施工權。原告胡甲有意向承包該標段工程，遂與被告公司聯系，被告公司同意將該工程以內部承包的形式轉包給他人，但需要承包人交納一定的保證金。2009年1月19日，原告通過溫州甌海農村合作銀行將履約保證金人民幣383000元轉入被告公司帳戶內。次日，原告又通過網上銀行將履約保證金人民幣500000元轉入被告公司出納員金某某的帳戶內。被告公司對收到履約保證金共計人民幣883000元表示認可。案外人殷某某通過朋友獲息原告承包了該工程，欲向原告轉讓該工程承包，故前往與原告洽談此事。原告與案外人殷某某約定，該工程轉讓給案外人殷某某實際承包施工，由案外人殷某某支付給原告一定的轉讓費。后雙方共同前往被告公司確認，并最終確定該工程由案外人殷某某承包。2009年2月份，案外人殷某某與被告公司簽訂內部承包合同一份。案外人殷某某在簽訂合同前后陸續向原告轉帳支付超過履約保證金數額的現金。被告針對該工程設立了慶元至百山祖公路工程第三合同段項目部，由案外人殷某某任項目部常務副經理，并實際進行管理施工。2010年2月7日，原告與被告公司該工程的項目部簽訂還款協議，并由項目部常務副經理殷某某簽字，蓋項目部印章及項目經理人胡乙私章。還款協議約定：該項目部欠原告171萬元，并注明該款用于支付履約保函保證金及工程用款，約定在2010年4月7日前還清，逾期按月息2.5分計息。案外人殷某某實際施工至2011年9月后未再施工，現該工程由被告公司實際施工。原告曾于2012年4月6日起訴至本院要求被告及案外人殷某某按還款協議歸還所欠的171萬元欠款。后原告于2012年12月21日撤回要求被告及案外人殷某某歸還人民幣883000元履約保證金的起訴，于2013年2月19日撤回要求被告及案外人殷某某歸還其余欠款的起訴�，F原告再次起訴要求被告返還履約保證金人民幣883000元。以上事實，有原告提供的原告身份證復印件，被告公司營業執照，還款協議，慶元建行DDC系統業務運行聯系單，（2012）××商初字第××號民事裁定書，原告申請法院調取的溫州市甌海農村合作銀行轉帳憑證；被告提供的溫州市文成縣公安局調取的殷某某的妻子趙某某提供的帳目，文成縣公安局對趙某某、胡乙、殷某某所做的詢問筆錄，慶元至百山祖公路工程的招標公乙、施工招標現場考察及標前會議簽到表，銀行存款回單三張，被告向法院申請調取的2009年1月21日兩筆存款憑條等證據，本院依職權向案外人殷某某所做的調查筆錄及原、被告在庭審中的陳述在卷證實。
原審法院審理認為：原告欲承攬工程，被告同意由他人承攬，但需承攬人交納履約保證金方能簽訂正式合同，后原告向被告交納履約保證金，綜合分析以上事實，原告與被告形成的實際為口頭預約合同的法律關系。原告主張雙方因協商不成而解除預約合同，但在庭審中又認可其將訂立工程承包合同的資格以轉讓的方式賣與案外人殷志委，并收取超過履約保證金數額的轉讓費，后雙方還共同前往被告公司確認，被告最終與案外人殷某某簽訂承包合同，被告簽訂合同的行為即認同了原告與案外人殷某某的轉讓關系，原告與案外人殷某某之間從而形成了事實的建設工程施工合同的預約合同轉讓關系。故原告與被告的口頭預約合同并未實際解除，而是原告將預約合同的權利、義務整體轉讓給了案外人殷某某。從此，原、被告之間不存在任何的合同關系。至于原告與被告公司慶元至百山祖第三合同段項目部于2010年2月7日簽訂的還款協議，原告已經明知案外人殷某某是該工程的實際承包施工人，案外人殷某某在沒有被告公司特別授權的情況下，仍簽訂還款協議，該還款協議對被告公司不產生約束力。故原告所主張要求被告返還其所支付的履約保證金人民幣883000元及利息，無事實和法律依據，法院不予支持。據此，原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第二款的規定，判決：駁回原告胡甲的訴訟請求。案件受理費12630元，減半收取6315元，由原告負擔。
宣判后，上訴人胡甲不服原審判決，向本院提起上訴稱：（一）原審判決程序嚴重違法。本案存在重要的案外人殷某某依法應參加訴訟，但原審擅自把其作為重要證人，而非第三人，系遺漏當事人，屬嚴重程序違法。一審判決將雙方爭議巨大的法律關系作出重大認定，根據證據規則第三十五條規定，合議庭應對當事人釋明，但原審未告知釋明，嚴重剝奪了上訴人的訴訟權利。本案顯屬疑難復雜案件，依法應組成合議庭審理。但原審獨任審理，不變更程序，顯然越權。（二）原審認定事實不清。原審嚴重程序違法導致一審判決對上訴人與被上訴人的法律關系、第三人殷某某與上訴人的經濟往來等關鍵事實的認定模糊而牽強，缺乏證據支持，無法律依據。綜上，請求二審法院依法撤銷原判、發回重審或依法改判。
被上訴人某公司辯稱：一審認定事實清楚，請求二審駁回上訴，維持原判。
二審雙方當事人均未提交新的證據。二審查明的事實與原審一致。
本院認為：上訴人在原審訴訟過程中提出了多個請求權基礎，但其在庭審過程中向原審法院明確本案的基礎法律關系為合同關系，故原審法院依據合同關系對本案作出判決，并未違反《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條的相關規定。關于本案一審能否適用簡易程序審理的問題，本案不屬于《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第一條規定的不得適用簡易程序審理的情形，原審法院結合本案案件事實等因素適用簡易程序審理并無不當。上訴人上訴稱其與案外人殷某某屬于居間介紹關系，原審認定其將訂立工程承包合同的資格轉讓給案外人殷某某系事實認定錯誤。原審對該事實的認定有上訴人在原審庭審的陳述予以證實，且與文成縣公安局對殷某某所作的詢問筆錄及原審法院對殷志偉所作的調查筆錄陳述一致，故上訴人在二審中訴稱其與案外人殷某某屬于居間介紹關系，對該訴請，本院不予支持。綜上，原審處理并無不當，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費12630元，由上訴人胡甲負擔。 本判決為終審判決。
審 判 長 周小蘭
審 判 員 程允平
代理審判員 葉高山
二〇一三年八月十三日
代 書記員 吳美珠
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